司法考試民法真題，跪求2002年2010年司法考試民法部分的案例分析題不勝感激

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1，跪求2002年2010年司法考試民法部分的案例分析題不勝感激
2，民事訴訟法司考主觀題真題

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2010年司法考試真題：案情甲公司委派業(yè)務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。張某發(fā)現乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。 2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。 2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題 1.大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？ 2.甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？ 3.大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？ 4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？ 5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？ 6.甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？ 7.丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？ 8.甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？參考答案： 1．甲公司。因為大蒜是動產，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權轉移的標志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，故此時甲公司是大蒜所有權人。 2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權，享有處分權，出賣人就同一標的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。 3．戊公司承擔。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標的物意外毀損滅失的風險由買方承擔。故大蒜毀損滅失的風險由買方戊公司承擔。 4．不能。因為合同具有相對性，甲乙公司是大蒜購銷合同的當事人，甲公司不能因為第三人戊公司的原因拒付尾款。 5．不能。因為甲公司和乙公司大蒜購銷合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。 6．有效。因為甲公司通過向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權代理行為進行了追認。 7．無效。丙公司的轉賣行為屬無權處分（效力待定）行為，因為甲公司拒絕追認丙公司行為。 8．無權。因為己公司構成善意取得。案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車，合同簽訂之日起1個月內支付30萬元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司。王某未經其妻同意，以自家住房（婚后購買，房產證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收人的5%提成，經營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。 2005年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內乘客李某受重傷，經救治無效死亡。客車因嚴重受損被送往丁廠修理，需付費3萬元。經有關部門認定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產保全措施，并請求對王某住房行使抵押權。問題： 1.王某和張某之間是否成立合伙關系？為什么？ 2.乙銀行能否對王某住房行使抵押權？為什么？ 3.丁廠拒絕交車是否合法？為什么？ 4.王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任？為什么？ 5.法院對客車采取財產保全措施是否合法？為什么？ 6.唐某應否承擔刑事責任？為什么？一、1. 【答案】不成立合伙關系，因王某聘請張某屬于雇傭關系，張某既未出資，也不承擔風險，不符合合伙關系的特征。【考點】合伙關系與雇傭關系的區(qū)別【詳解】《民法通則》第30條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。在本案中，王某請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。“很顯然，張某未提供資金、實物等出資，也不承擔風險。所以，王張二人之間未形成合伙關系。 2. 【答案】不能，因為該住房屬于王某夫妻共同財產，未經共有權人其妻的同意進行抵押，該抵押無效。【考點】抵押權的設定【詳解】抵押，是指債務人或者第三人不轉移對標的物的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該對產的價款優(yōu)先受償。在本案中，“王某未經其妻同意，以自家住房（婚后購買，房產證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記?！备鶕痘橐龇ā返?7條第2款的規(guī)定，夫妻對共同所有的時產，有平等的處理權。再根據《擔保法解釋》第54條第2款的規(guī)定，共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。因此本題中，該抵押行為。無效。 3. 【答案】合法，因為丁廠作為承攬人可行使留置權或同時履行抗辯權。【考點】留置權與同時履行抗辯權【詳解】留置，是指依照法律規(guī)定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。依據《擔保法》第84條的規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。本案中，王某請丁廠修理汽車，兩者形成承攬合同法律關系。其根據在于我國《合同法》第251條明確規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。又根據上述擔保法的規(guī)定，丁廠拒絕交車的行為是合法的，因為其享有留置權。所以，“王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費”，丁廠因享有留置權得拒絕交車。《合同法》第66條規(guī)定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。在本案中，王某與丁廠之間為雙務合同，交付修理好的車輛與支付修理費構成對待義務且履行義務沒有先后。丁廠有權在王某支付修理費以前行使同時履行抗辯權而拒絕交車。 4. 【答案】應當，因為王某與李某之間成立運輸合同關系，王某應承擔違約責任或侵權責任，對李某的賠償實行無過錯責任原則。【考點】承運人責任【詳解】運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。《合同法》的第302條規(guī)定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運輸合同法律關系，王某作為承運人應當對運輸過程中旅客李某的死亡承擔損害賠償責任，且李某的死亡依據案情顯然不是其自身原因或其故意、重大過失造成的。鑒于李某已經死亡，王某應對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任。根據《合同法》第122條的規(guī)定，因當事人一方違約行為，侵害時方人身財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。因此，受害方也可對王某提起侵權之訴。 5. 【答案】合法，因該客車所有權雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價款對該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財物。【考點】財產保全【詳解】《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。第94條規(guī)定，財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。在本案中，王某與甲公司約定：“王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司”：但是，王某支付了大部分價款時該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財物。依據《民事訴訟法》第94條的規(guī)定，法院所采取的財產保全措施是合法的。 6. 【答案】唐某應當承擔刑事責任，因唐某違章駕駛，造成l人死亡的嚴重后果，構成交通肇事罪。【考點】交通肇事罪【詳解】《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第l款規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；（二）死亡三人以上，負事故同等責任的；（三）造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任。無能力賠償數額在三十萬元以上的?！? 在本案中，貨車駕駛員唐某違章駕駛，造成死亡一人的交通事故，并且其應對此事故負全責。所以。唐某的行為構成交通肇事罪，應當承擔刑事責任。案情：王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇車禍身亡。王某于2000年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時由次子王乙使用。 2000年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當即支付購房款5萬元，并答應6個月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉讓協(xié)議，約定以15萬元的價格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉讓協(xié)議，以18萬元的價格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。 2001年5月，曹某應向王乙支付7萬元的購房余款時，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親威，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2001年4月外出時遭遇車禍受傷，肇事司機孫某系曹某好友，曹某一直未向孫某提出車禍損害的賠償請求。問題： 1.王某過世后留下的6間房屋應由哪些人分配？各自應分得多少？為什么？ 2.王乙與曹某簽訂的售房協(xié)議是否有效？為什么？ 3.曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉讓協(xié)議效力如何？ 4.如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持？為什么？ 5.如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支付貨款的行為，其主張能否得到支持？為什么？ 6.如王乙要求以自己的名義代位請求孫某支付車禍致人損害的賠償金，其主張能否得到支持？為什么？【答案】： 1. 張某、王乙、王小甲。其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財產，王某死后，張某應獲得其中的3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應各分得1間。 2. 有效。該6間房雖屬共有財產，但轉讓協(xié)議已經其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護人李某同意。 3. 曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效。曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效。 4. 不能。因曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續(xù)，錢某已取得了該房屋的所有權，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承擔違約責任。 5. 能。根據合同法的規(guī)定，債務人放棄其到期債權對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人放棄債權的行為。 6. 不能。因該賠償金是專屬于曹某自身的債權，根據合同法的規(guī)定，王乙不能行使代位權。【解析】： 1、《繼承法》第三條規(guī)定遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。因此6間房屋作為王某和張某的夫妻共同財產進行分割，張某獲得3間，另3間作為遺產進行繼承。第一順序繼承人包括張某、王乙，王小甲作為代位繼承人享有法定繼承權。王甲的妻子李某不是第一順序繼承人。 2、《民通意見》89條共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。 3、曹某與朱某、錢某簽定的房屋轉讓協(xié)議屬于一物二賣的情況。在一物二賣的情況中，兩個合同都是有效的。債務人向其中的一個債權人履行了合同義務，則該債權人取得房屋所有權，另一個債權人只能要求債務人承擔違約責任。 4、房屋所有權根據登記發(fā)生變動，登記時房屋所有權轉移的要件。本題中盡管存在著兩個有效的合同關系，但是曹某將房屋變更登記為錢某，則錢某取得房屋所有權，朱某不能向錢某要求返還房屋，也不能要求曹某轉移房屋所有權，而只能要求曹某承擔違約責任。 5、《合同法》第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。 6、《合同法》第七十三條因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。代位權行使的要件包括：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。二、（本題12分）案情：大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電，并預先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經考察發(fā)現甲市W區(qū)的天鵝公司有一批質優(yōu)價廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將全部彩電運至乙市S區(qū)，貨到驗收后一周內全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發(fā)貨時，工作人員誤發(fā)成505臺。在運輸途中，由于被一車追尾，20臺彩電遭到不同程度的損壞。全宇公司在S區(qū)合同約定地點接收了505臺彩電，當即對發(fā)生損壞的20臺彩電提出了質量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。問題： 1.天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？ 2.全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？ 3.大興公司多收的5臺彩電應如何處理？為什么？ 4.如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失應由誰承擔？為什么？ 5.如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務？為什么？【答案】： 1.受托人以自己名義與第三人訂立合同時，因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利。 2. 部分無效。因定金數額不得超過合同標的的20%，超出部分無效。 3. 應返還給天鵝公司。屬于不當得利。 4. 應由天鵝公司承擔。標的物交付前發(fā)生的損失應由出賣人承擔。 5. 不能。因為第三人選定了相對人后，不能變更選定的相對人。【解析】： 1、《合同法》第四百零三條第二款規(guī)定，受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。 2、《擔保法》第九十一條定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。 3、《民法通則》第九十二條沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。 4、《合同法》第一百四十二條標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 5、《合同法》第四百零三條第二款規(guī)定，受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。三、（本題16分）案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設立乙有限責任公司；甲公司以其土地使用權出資，龍某以現金和專利技術出資（雙方出資物已經驗資）；龍某任董事長兼總經理；公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規(guī)定，其他內容與投資合同內容一致。乙公司經工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產經營，但甲公司未將土地使用權過戶到乙公司。 2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉出，替朋友償還債務。基于上述情況，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應承擔責任；另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為，乙公司成立時甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應由甲公司按投資合同約定承擔一半。問題： 1.甲公司的抵押行為是否有效？為什么？ 2.乙公司的成立是否有效？為什么？ 3.甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立？為什么？ 4.甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元？為什么？ 5.甲公司應否承擔乙公司虧損的一半？為什么？ 6.乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務各應如何承擔責任？【答案】： 1. 有效。因甲公司為抵押行為時，抵押物并未轉移，甲公司對該土地仍有支配權。 2. 有效。公司以登記為成立要件，股東出資不到位不影響公司成立的效力。 3. 不能。股東在公司登記后，不得抽回投資 4. 不能。龍某占用的是公司資金，龍某僅對乙公司有返還義務，對甲公司無返還義務。 5. 不應承擔。公司成立后，股東之投資協(xié)議不能對抗公司章程，故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務，而無直接分擔公司虧損的義務。 6. 乙公司應當以其全部資產對丙銀行的債務負責。甲公司應當在200萬元的出資范圍內對丙銀行的債務負責。龍某應當在120萬元的范圍內對丙銀行的債務負責。

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2，民事訴訟法司考主觀題真題

民事訴訟法司考主觀題真題　　在司法考試中，民事訴訟法歷年都出過什么題目呢，下面是我為大家整理的民事訴訟法司考主觀題真題，歡迎大家閱讀。　　一、(本題20分) 　　案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2013年1月去世，除了留有一個元代青花瓷盤外，沒有其他遺產。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院(趙軍居住地和該瓷盤所在地)起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產。經甲縣法院調解，趙文、趙武與趙軍達成調解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。　　但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、趙武于2013年10月向甲縣法院申請強制執(zhí)行。經法院調查，趙軍可供執(zhí)行的款項有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財產折價為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了，所得款項50萬元做生意虧掉了。法院全力調查也未發(fā)現趙軍還有其他的款項和財產。法院將趙軍的上述款項凍結，扣押了趙軍可供執(zhí)行的財產和趙軍手中的那把紫砂壺。　　2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達成執(zhí)行和解協(xié)議：2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執(zhí)行財產折價8萬元與價值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務予以免除。　　此時，出現了以下情況：①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權是自己的。自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道趙祖斌已經去世以及趙文、趙武與趙軍進行訴訟的事。③趙軍的同事錢進軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時，錢進軍還向法院出示了公證機構制作的債權文書執(zhí)行證書，該債權文書所記載的錢進軍對趙軍享有的債權是5萬元，債權到期日是2013年9月30日。　　問題：　　1.在不考慮李有福、張益友、錢進軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產生什么法律后果?(考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設) 　　2.根據案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式?采取相關方式時，應當符合什么條件?(考生可以就李有福采取的方式可能出現的后果作出假設) 　　3.根據案情，張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式?采取該方式時，應當符合什么條件? 　　4.根據案情，錢進軍如果要對趙軍主張5萬元債權，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式?為什么? 　　【正確答案】 1.如果趙文、趙武與趙軍達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產生的法律后果是：1)，和解協(xié)議達成后，執(zhí)行程序中止;2)如果在執(zhí)行和解履行期內趙軍履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結，調解書視為執(zhí)行完畢;3)如果在執(zhí)行期屆滿后，趙軍沒有履行執(zhí)行和解協(xié)議，趙文、趙武可以申請恢復執(zhí)行，執(zhí)行將以調解書作為根據，執(zhí)行和解協(xié)議失效。如果趙軍履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時應當對該部分予以扣除　　2.李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出對執(zhí)行標的的異議。提出異議應當以書面的形式向甲縣法院提出。第二，如果法院裁定駁回了李有福的執(zhí)行標的異議，李有?？梢蕴岢霭竿馊水愖h之訴。提出案外人異議之訴應當符合的條件是：1)起訴的時間應當在收到執(zhí)行法院對執(zhí)行標的異議作出駁回裁定后15日內;2)管轄法院為執(zhí)行法院，即甲縣法院;3)李有福作為原告，趙文、趙武作為被告，如果趙軍反對李有福的主張，趙軍也作為共同被告。　　3.張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴;張益友提出第三人撤銷之訴應當符合的條件是：1)張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告;2)向作出調解書的法院即甲縣法院提出訴訟;3)應當在2013年11月1日之后的6個月內提出。　　4.錢進軍如果要對其對趙軍所享有的那5萬元債權主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執(zhí)行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以申請參與分配。　　因為其條件符合申請參與分配的條件。按照民事訴訟法的規(guī)定，參與分配的條件包括：第一，被執(zhí)行人的財產無法清償所有債權，本案中趙軍的財產不足以清償其所有的債務。第二，被執(zhí)行人為自然人或其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個申請人對同一被申請人享有債權，本案中有三個申請人對趙軍享有債權。第四，申請人必須取得生效的執(zhí)行根據，本案中錢進軍有經過公證的債權文書作為執(zhí)行根據。第五，參與分配的債權只限于金錢債權，本案中錢進軍對趙軍享有的就是金錢債權。第六，參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產清償完畢之前，本案情形與此相符。　　二、(本題22分) 　　案情：孫某與錢某合伙經營一家五金店，后因經營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫(yī)療費2萬元，營養(yǎng)費3000元，交通費2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其賠償經濟損失2.5萬元，精神損失5000元，并提供了醫(yī)院診斷書、處方、出租車票、發(fā)票、目擊者周某的書面證言等證據。甲縣法院適用簡易程序審理本案。二被告沒有提供證據，庭審中承認將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。　　二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析產。乙市中院經過審查，認定孫某是必須參加訴訟的當事人，遂通知孫某參加調解。后各方達成調解協(xié)議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續(xù)合伙經營。乙市中院制作調解書送達各方后結案。　　問題：　　1.請結合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。(起訴狀或一審判決書擇一作答;二者均答時，評判排列在先者) 　　2.如果乙市中院調解無效，應當如何處理? 　　3.如果甲縣法院重審本案，應當在程序上注意哪些特殊事項? 　　4.近年來，隨著社會轉型的`深入，社會管理領域面臨許多挑戰(zhàn)，通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇;同時，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發(fā)點，讓有理有據的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發(fā)展情況，試述調解和審判在轉型時期的關系。　　答題要求：　　1.根據法律、司法解釋規(guī)定及民事訴訟法理知識作答; 　　2.觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢; 　　3.請按提問順序逐一作答，總字數不得少于600字。　　1.法院應當受理此案。根據最高法院司法解釋，復議機關在法定期限內不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。　　2.不成立。按照《政府信息公開條例》以及相關法律規(guī)定，政府集中采購項目的目錄屬于政府主動公開的信息，不是依申請公開的信息，故不應當要求該信息與申請人的生產、生活和科研等特殊需要有關。　　3.省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳及時公布;如未授權相關機構確定并公布，省政府應主動公布。　　4.對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關、監(jiān)察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。　　5.按照《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》，法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。　　三、(本題22分) 　　案情：居住在甲市A區(qū)的王某駕車以60公里時速在甲市B區(qū)行駛，突遇居住在甲市C區(qū)的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區(qū)醫(yī)院治療，療效一般，留有一定后遺癥。之后，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關賠償事宜發(fā)生爭執(zhí)，無法達成協(xié)議。　　劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據包括：甲市B區(qū)交警大隊的交通事故處理認定書(該認定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定)、醫(yī)院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、藥費和住院費的發(fā)票等。王某提交了自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的車與劉某倒地后狀態(tài)的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據證明其車沒有撞倒劉某。　　一審中，雙方爭執(zhí)焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致;劉某所留后遺癥是否因醫(yī)療措施不當所致。　　法院審理后，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由于王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷承擔相應責任。同時，劉某因違反交通規(guī)則，對其受傷也應當承擔相應責任。據此，法院判決：王某對劉某的經濟損失承擔50%的賠償責任。關于劉某受傷后留下后遺癥問題，一審法院沒有作出說明。　　王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為，綜合各種證據，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關于雙方當事人就事故的經濟責任分擔符合法律原則和規(guī)定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。　　問題：　　1.對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個(些)法院有管轄權?為什么? 　　2.本案所列當事人提供的證據，屬于法律規(guī)定中的哪種證據?屬于理論上的哪類證據? 　　3.根據民事訴訟法學(包括證據法學)相關原理，一審法院判決是否存在問題?為什么? 　　4.根據《民事訴訟法》有關規(guī)定，二審法院判決是否存在問題?為什么? 　　【參考答案】1.對本案享有管轄權的有甲市A區(qū)法院和甲市B區(qū)法院。本案屬于侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權;本案的侵權行為發(fā)生在甲市B區(qū)，被告王某居住在甲市A區(qū)。　　2.根據《民事訴訟法》關于證據的分類：本案中，交通大隊的事故認定書、醫(yī)院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、藥費和住院費的發(fā)票都屬于書證，王某在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于視聽資料。根據理論上對證據的分類：上述證據都屬于間接證據;甲市B區(qū)交通大隊的交通事故處理認定書、藥費和住院費的發(fā)票，王某自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之后的狀態(tài)的視頻資料屬于原始證據，醫(yī)院的診斷書(復印件)、處方(復印件)屬于傳來證據;就證明王某的車撞到劉某并致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據均為本證，王某提供的證據為反證。　　3.一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則;第二，在案件爭執(zhí)的法律要件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院沒有根據證明責任原理來作出判決;第三，法院未對第二個爭執(zhí)焦點作出事實認定。　　理由說明：(1)本案當事人的爭執(zhí)焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某;劉某受傷之后所留下的后遺癥是否是因為對劉某采取的醫(yī)療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實——劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據，而這一事實當事人并未主張，也沒有經過雙方當事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。　　(2)法院通過調取相關證據，以及經過開庭審理，最后仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，在此情況下，法院應當根據證明責任分配來作出判決。　　4.二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規(guī)定的。因為，依據法律規(guī)定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞到了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此情況下，二審法院應當裁定撤銷原判決、發(fā)回重審或依法改判，而不應當維持原判。　　四、(本題19分) 　　案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙(17歲)，唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。　　問題：　　1.王某、江甲、江乙是否為本案當事人?各是什么訴訟地位?為什么? 　　2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據?如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據? 　　3.甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利?為什么? 　　4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理?為什么? 　　5.根據現行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些? 　　參考答案：　　1.(1)王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。　　(2)江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。　　(3)江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。　　2.(1)損壞設備登記表不能作為本案證據; 　　(2)照片可以作為本案證據，屬于物證; 　　(3)錄音資料可以作為本案證據，屬于視聽資料。　　3.尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權利均可行使。因為甲公司對律師尚某的授權屬于一般授權，尚某可以行使屬于一般授權范圍內的各項訴訟權利。　　4.(1)法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因為主體不適格; 　　(2)法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求，因為這屬于勞動爭議，當事人只有經過勞動仲裁后，才能向法院起訴。　　5.黎某可通過以下途徑解決勞動報酬問題：　　(1)與甲公司協(xié)商解決; 　　(2)請工會或第三方與甲公司協(xié)商解決; 　　(3)向調解組織申請調解; 　　(4)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁; 　　(5)如果不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動報酬數額高于當地月最低工資標準12個月金額的，可以向法院起訴。　　五、(本題22分) 　　案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫(yī)療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、護理費、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎獎金等共計3.6萬元。　　B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。　　本案經審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關費用;肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請再審。　　問題：　　1.糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛? 　　2.訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任? 　　3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執(zhí)行?對該申請應當由哪個法院審查作出先予執(zhí)行的裁定?該裁定應當由哪個法院執(zhí)行? 　　4.若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執(zhí)行措施?對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施? 　　5.根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審?可以向何法院申請再審?甲公司申請再審時，已經開始的執(zhí)行程序如何處理? 　　6.本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德? 　　參考答案：　　1.和解;向公司勞動爭議調解委員會申請調解;向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;向法院起訴。　　2.肖某應當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關系;②其受傷屬工傷的事實;③各項損失的事實;④未支付全額工資和獎金的事實。　　甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實;②減少肖某住院期間工資報酬的事實。　　3.肖某依法可以對醫(yī)療費，住院期間的工資申請先予執(zhí)行;肖某應當向二審法院申請;先予執(zhí)行的裁定應當由B區(qū)法院執(zhí)行。　　4.①法院可采取以下與金錢有關的執(zhí)行措施：查詢，凍結，劃撥被執(zhí)行人的存款;強制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務的利息。　?、诜ㄔ嚎蓪坠静扇×P款的強制措施;對甲公司的負責人可采取罰款--fxgr--拘留--fxgr--的強制措施。　　5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審;可以向某省高級法院申請再審;執(zhí)行程序繼續(xù)進行。　　6. 法官趙某向當事人泄露承辦人信息;向當事人就法院未決案件提供法律咨詢;法官趙某提出法律意見;法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會見原告肖某的代理人。 ;

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