如何快速熟悉合同法律，談?wù)勀銓?duì)合同法的認(rèn)識(shí)

來源：整理時(shí)間：2023-09-22 04:27:04 編輯：律生活手機(jī)版

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1，談?wù)勀銓?duì)合同法的認(rèn)識(shí)
2，合同審查五步法

1，談?wù)勀銓?duì)合同法的認(rèn)識(shí)

對(duì)合同法的認(rèn)識(shí)：合同法的基本原則，是制定和執(zhí)行合同法的總的指導(dǎo)思想，是合同法的靈魂。合同法的基本原則，是合同法區(qū)別其他法律的標(biāo)志，集中體現(xiàn)了合同法的基本特征。（一）平等、自愿原則合同法的平等原則指的是當(dāng)事人的民事法律地位平等，包括訂立合履行合同兩個(gè)方面，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。平等原則是民事法律的基本原則，是區(qū)別行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原則賴以存在的基礎(chǔ)。合同法的自愿原則，既表現(xiàn)在當(dāng)事人之間，因一方欺詐、脅迫訂立的合同無效或者可以撤銷，也表現(xiàn)在合同當(dāng)事人與其他人之間，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。自愿原則是法律賦予的，同時(shí)也受到其他法律規(guī)定的限制，是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是實(shí)體法的規(guī)定，有的法律規(guī)定某些物品不得買賣，比如毒品；合同法明確規(guī)定損害社會(huì)公共利益的合同無效，對(duì)此當(dāng)事人不能“自愿”認(rèn)為有效；國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同，不能“自愿”不訂立。這里講的實(shí)體法，都是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，涉及社會(huì)公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的規(guī)定。有的法律規(guī)定當(dāng)事人訂立某類合同，需經(jīng)批準(zhǔn)；轉(zhuǎn)移某類財(cái)產(chǎn)，主要是不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。那么，當(dāng)事人依照有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，不能“自愿”地不去辦理。在合同法中，不僅對(duì)平等、自愿作了原則規(guī)定，而且在具體制度、具體規(guī)定方面體現(xiàn)平等、自愿原則。比較于三部合同法，許多是新規(guī)定。主要有：第一，在合同法第一章中規(guī)定，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。第二，關(guān)于合同內(nèi)容。合同法第12條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定。并在其他條款中規(guī)定，當(dāng)事人就數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，才適用法律的有關(guān)規(guī)定。第三，關(guān)于合同形式?！逗贤ā返?0條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。第37條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。第四，關(guān)于格式合同。一是明確了提供格式條款一方的提示義務(wù)，《合同法》第39條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。二是明確規(guī)定有些格式條款無效?！逗贤ā返?0條規(guī)定，格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。三是對(duì)格式條款的解釋作出特別規(guī)定?！逗贤ā返?1條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。（二）公平、誠實(shí)信用原則《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時(shí)的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時(shí)公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔(dān)過重的責(zé)任；還表現(xiàn)在極個(gè)別的情況下，因客觀情勢(shì)發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。誠實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時(shí)起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價(jià)有償原則。等價(jià)有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場(chǎng)交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價(jià)有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價(jià)值相等的意思。我認(rèn)為在合同法中還是用公平原則代替等價(jià)有償原則為好。等價(jià)有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價(jià)值，而是商品價(jià)格。只有在長時(shí)期的商品交換中，在價(jià)格圍繞著價(jià)值的上下波動(dòng)之中，才表現(xiàn)出等價(jià)有償?shù)囊?guī)律。公平原則既表現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個(gè)別的具體的合同之中，任何一個(gè)合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價(jià)有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。隨著社會(huì)的發(fā)展，公平誠實(shí)信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認(rèn)為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實(shí)信用原則包含公平的意思。除合同履行時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則以外，合同法規(guī)定誠實(shí)信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段。《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3、有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該二條規(guī)定的是締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠實(shí)信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠實(shí)信用原則。（三）遵守法律、不得損害社會(huì)公共利益原則《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規(guī)），二是不得損害社會(huì)公共利益。遵守法律，主要指的是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基本上涉及的是社會(huì)公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是國家通過強(qiáng)制手段來保障實(shí)施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個(gè)人利益或者團(tuán)體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠(yuǎn)不能適用。依照合同法的規(guī)定，對(duì)合同的某個(gè)問題，當(dāng)事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒有約定或者達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，又沒有交易習(xí)慣等可以解決時(shí)，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。（四）合同具有法律約束力的原則《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該條規(guī)定主要適用于合同履行，為什么要寫到合同法第一章一般規(guī)定之中，給予高度重視呢？中國在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，由于缺乏搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)，管理水平不高，法律意識(shí)不強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對(duì)這種情況，強(qiáng)調(diào)合同具有法律約束力，現(xiàn)實(shí)意義很大。合同具有法律約束力，首先是對(duì)當(dāng)事人說的。當(dāng)事人訂立合同后，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)，如果違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同具有法律約束力，也是對(duì)行政機(jī)關(guān)說的。行政機(jī)關(guān)不得干涉當(dāng)事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對(duì)審判機(jī)關(guān)說的。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護(hù)當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實(shí)際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進(jìn)中國的現(xiàn)代化建設(shè)。所以說合同法的基本原則是合同法的綱領(lǐng)，它的作用不僅表現(xiàn)在某一章節(jié)、某一制度，而貫穿整部合同法。合同法的基本原則有二大作用，其一是指導(dǎo)作用。合同法的基本原則指導(dǎo)立法工作者如何制訂各項(xiàng)規(guī)定，對(duì)審判人員如何適用合同法也起著指導(dǎo)作用?；驹瓌t是正確理解具體條文的關(guān)鍵?；驹瓌t的第二個(gè)作用是補(bǔ)充作用。對(duì)合同法的某個(gè)問題，法律缺乏具體規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人可以根據(jù)基本原則來確定，審判機(jī)關(guān)可以根據(jù)基本原則解決糾紛。

談?wù)勀銓?duì)合同法的認(rèn)識(shí)

2，合同審查五步法

合同審查七步法，是的獨(dú)創(chuàng)的一套完整合同審查方法。不同于其他的合同審查方法，合同審查七步法，每一個(gè)步驟都有其目的和操作指南。但想說明的是，在實(shí)務(wù)中不是每一次合同審查都要完全按照這七個(gè)步驟來。有的合同，審查人員已經(jīng)非常熟悉了，可能就只用到其中的一、二個(gè)步驟即可，其他的已經(jīng)滲透到審查人員的自覺或不自覺的行為當(dāng)中了。有的合同，交易簡單、風(fēng)險(xiǎn)清晰，屬于一看便知的合同，審查人員也不需要刻意地逐一按照七個(gè)步驟來。不管怎樣，這七個(gè)步驟是的自認(rèn)為可完整把握合同風(fēng)險(xiǎn)、輔助交易完成的七個(gè)重要步驟和方法。對(duì)于合同審查新手或新合同審查，這套方法也是非常管用、非常全面的。以下詳細(xì)述之。一，合同背景的了解合同背景包括合同的簽約目的、合同一方在交易中的地位等重要信息。對(duì)背景信息的掌握，是法務(wù)進(jìn)行合同審查的第一步，也是法務(wù)進(jìn)行合同審查極為關(guān)鍵的一步。任何一次新的或交易金額大的合同，法務(wù)都要謹(jǐn)慎地去了解該合同的背景。【拓展資料】簽約目的，是合同審查需要了解的背后動(dòng)機(jī)。大多數(shù)合同，可以從條款中明白合同各方需要做什么？為什么這樣或那樣做？如買賣合同，賣方是為了獲得貨物或服務(wù)，賣方是為了獲取金錢或?qū)r(jià)。這個(gè)簽約目的，一般不會(huì)搞錯(cuò)。但也有很多合同，表面是一種目的，實(shí)質(zhì)上又是另一種目的。如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，可視為特殊的買賣合同，轉(zhuǎn)讓方出讓股權(quán)獲得現(xiàn)金，收購方支付現(xiàn)金獲得股權(quán)。但這只是大多數(shù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的目的。還有很多的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，其商業(yè)目的并不是為獲得股權(quán)，而是為獲得目標(biāo)公司的土地使用權(quán)、目標(biāo)公司的金融牌照、目標(biāo)公司的營銷渠道等。這種內(nèi)含的交易目的，會(huì)影響到合同的鑒于條款、合同的權(quán)利義務(wù)條款、合同的承諾與保證條款、合同的違約責(zé)任條款等。再如咨詢服務(wù)合同，這種性質(zhì)的合同可用于很多目的，有的是真正的要交付咨詢成果，有的可能只是為財(cái)務(wù)付款使用。不同的目的決定了合同審查的重點(diǎn)大不一樣。合同一方在交易中的地位，也是合同審查之前必須了解的。合同審查有時(shí)會(huì)陷入尷尬或僵局中，就是因?yàn)椴涣私夂贤皆诤贤械牡匚唬貏e是弱勢(shì)的一方。處于弱勢(shì)一方的法務(wù)人員，看到合同中對(duì)方的條款表現(xiàn)很霸道、強(qiáng)勢(shì)，極力想扳回局面、針鋒相對(duì)。殊不知，交易的地位已決定了合同條款的走勢(shì)。一味追求公平、對(duì)等，只是一廂情愿。這個(gè)交易，要么不做，要么接受強(qiáng)勢(shì)方的條款。合同審查人員不能不顧這個(gè)事實(shí)。這種情況下，把精力放到那些可以保護(hù)弱勢(shì)方特定利益的條款上，也比去和強(qiáng)勢(shì)方空談對(duì)等要好。相反，如果是交易強(qiáng)勢(shì)那方，則合同審查人員盡量要將公司利益考慮到位，對(duì)于條款的保護(hù)力度、保護(hù)范圍要比一般的合同條款要深、要廣，否則枉占優(yōu)勢(shì)地位。這一點(diǎn)，可能有些律師或居中裁判者法官，包括有些法學(xué)學(xué)者，不大理解，認(rèn)為這有違合同法的原則。其實(shí)，正如我們?cè)谇懊嬲鹿?jié)所述，法務(wù)工作的目標(biāo)是在合法范圍內(nèi)幫助企業(yè)獲取利潤。法無禁止即可為，在合同交易中體現(xiàn)得淋漓盡致。二，合同的履約能力調(diào)查合同簽署僅是交易的開始，合同的履行才是合同簽署的目的。合同的履行又必須依賴于合同對(duì)方的履約能力和意愿。在合同審查環(huán)節(jié)，必須考慮合同對(duì)方未來的履約，否則即便合同表述得再好，也是一紙空文。因此，合同審查全流程的第二步，是對(duì)合同的履約能力進(jìn)行調(diào)查。履約能力調(diào)查，首先是對(duì)合同對(duì)方的主體資質(zhì)情況以及過往交易記錄、過往不良記錄進(jìn)行調(diào)查。主體資質(zhì)情況就是對(duì)方公司的基本情況，包括公司名稱是否準(zhǔn)確，公司地址是否真實(shí)、可查，公司授權(quán)代表是否真實(shí)等。對(duì)于主體資質(zhì)情況，現(xiàn)在可以通過一些第三方平臺(tái)進(jìn)行快速查詢。如企信寶、企查查等APP軟件。過往交易記錄，指合同對(duì)方是否與本公司或本公司的關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行過合作和交易。過往不良記錄，是指合同對(duì)方是否屬于或上過“被執(zhí)行人”黑名單，或是否總是官司纏身。這些記錄也可以通過一些官方的網(wǎng)站進(jìn)行查詢。其次是對(duì)合同對(duì)方的履約能力進(jìn)行評(píng)估。即合同對(duì)方是否有經(jīng)濟(jì)實(shí)力、技術(shù)實(shí)力按照合同的約定完成合同義務(wù)以及當(dāng)出現(xiàn)違約時(shí)，是否有實(shí)力承擔(dān)合同責(zé)任。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是陌生人之間的交易居多。對(duì)于對(duì)方實(shí)力的不了解，會(huì)大大增加合同的風(fēng)險(xiǎn)。這種擔(dān)心，很多時(shí)候是通過供應(yīng)商資格、提交履約保函、一手交錢一手交貨等機(jī)制予以解決。這其實(shí)就是對(duì)合同對(duì)方履約能力的評(píng)估以及評(píng)估后的補(bǔ)救措施。但在沒有實(shí)行這些機(jī)制的時(shí)候，對(duì)于合同審查人員來說，就得依靠自己來評(píng)估合同對(duì)方的履約能力了。最后還包括對(duì)自己公司的履約能力排查。這一點(diǎn)，往往是審查人員容易忽略的地方，也是很多企業(yè)外聘律師不大關(guān)注的地方。己方公司的履約能力，除了考慮己方公司的履約實(shí)力，還要考慮己方公司履約意愿發(fā)生變化的可能性。如某投資公司，主營業(yè)務(wù)是投資收購一些標(biāo)的公司，對(duì)于己方的（自有）資金要求能在預(yù)期時(shí)間內(nèi)到位；對(duì)于己方對(duì)市場(chǎng)的判斷要準(zhǔn)確。如果前者不到位，則影響己方付款條款的履行。如果后者不準(zhǔn)確，則影響整個(gè)交易是否繼續(xù)進(jìn)行。這種排查的目的，除了是保證己方公司能夠履約，更重要的是，要設(shè)計(jì)一些條款來適應(yīng)這種可能的變化，而不至于非常被動(dòng)。前面這個(gè)投資公司，在其收購范本合同中，即有這么兩類條款。一類是投資款的到位時(shí)間是一個(gè)彈性期間，且相關(guān)的違約責(zé)任適中。一類是約定了投資方對(duì)于交易的解除權(quán)，且無相關(guān)的違約責(zé)任。履約能力調(diào)查是為了保障合同簽署后可以順利履行下去。雖然履約是合同簽署后才真正要關(guān)心的問題，但在不完全的信用經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，這種調(diào)查必須前置，必須放到合同簽署之前實(shí)施。三，合同模塊梳理與必備條款的補(bǔ)齊《合同法》第12條規(guī)定了合同的8個(gè)倡導(dǎo)性條款，即名稱（姓名）、標(biāo)的、質(zhì)量和數(shù)量、價(jià)款或酬金、履行的期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法。在合同審查中，相同性質(zhì)的條款組合在一起，是合同的模塊。合同的模塊，也可能是散落在合同的各個(gè)條款之中，各模塊交織在一起。例如，違約責(zé)任模塊，可能體現(xiàn)為合同中專門的“違約責(zé)任”條款表述，也可能體現(xiàn)為合同中某一方義務(wù)之后緊接著的“違約責(zé)任”。8個(gè)倡導(dǎo)性條款，構(gòu)成了合同的8個(gè)必備模塊。除了這8個(gè)模塊以外，合同還可以有鑒于、承諾與保證、保密、不可抗力、通知與送達(dá)、適用法律、效力、附件、簽署、其他等10個(gè)模塊。這些8個(gè)之外的模塊，不是每個(gè)合同都必須有的。缺少其中某一個(gè)模塊，只要不影響雙方意思的完整表達(dá)，未償不可。不同的企業(yè)合同，其最后的組成模塊不必然相同，要依具體情況而定。例如，北京市建委、北京市工商局2017年5月修訂發(fā)布《北京市存量房屋買賣合同》（自行成交版，2017年），一共14條（模塊），分別是主體（主體模塊）、鑒于（鑒于模塊）、房屋基本情況（標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量模塊），房屋權(quán)屬情況（數(shù)量、質(zhì)量模塊），出賣人與買受人自行成交達(dá)成交易（履行方式模塊），成交價(jià)格、付款方式及資金劃轉(zhuǎn)方式（價(jià)款或酬金模塊），房屋產(chǎn)權(quán)及具體狀況的承諾（承諾與保證模塊），房屋的交付（履行方式模塊），違約責(zé)任（違約責(zé)任模塊），稅、費(fèi)相關(guān)規(guī)定（履行方式模塊），權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記（履行方式模塊），不可抗力（不可抗力模塊），爭議解決方式（爭議解決模塊），生效（效力模塊），附件及簽署（附件模塊）等?？梢钥闯觯呛贤幸庾R(shí)的將相同內(nèi)容（條款）放到一起，否則模塊的概念要比條款的概念要大。合同模塊是從內(nèi)容上來歸納合同的，是合同的結(jié)構(gòu)形式。把合同從結(jié)構(gòu)上劃出以上所述18個(gè)模塊，其目的有二。一是加深審查人員對(duì)合同的框架式認(rèn)識(shí)，并熟悉各模塊的標(biāo)準(zhǔn)化表述，以加強(qiáng)其“合同知識(shí)與技能系統(tǒng)”的能力。其二，幫助審查人員快速查漏補(bǔ)缺，將審查精放到那些反映合同目的的關(guān)鍵模塊上，以提高審查效率。例如，在標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款等已基本確定的情況下，重點(diǎn)關(guān)注履行方式、承諾與保證、違約責(zé)任等三個(gè)模塊。在某合同交易之前發(fā)生過糾紛、爭議的時(shí)候，就要重點(diǎn)關(guān)注通知與送達(dá)、爭議解決以及保密等模塊。進(jìn)一步，在違約責(zé)任模塊，就得更加注意是否全面、細(xì)化和可操作。合同審查的第三步是對(duì)合同組成模塊進(jìn)行梳理，其原因是將合同進(jìn)行結(jié)構(gòu)化。對(duì)于結(jié)構(gòu)化的東西，可以幫助我們深入理解合同的內(nèi)容，也幫助我們可以直觀地看到那些“被遺漏”的部分。更重要的是，只要是結(jié)構(gòu)化的架構(gòu)，我們也總是有辦法來提高其產(chǎn)出效率。對(duì)于18個(gè)模塊中的前8個(gè)模塊（倡導(dǎo)性條款），每一份合同都得完全具備。如果缺失，大多數(shù)情況會(huì)影響到對(duì)合同的理解和履行。因此，第三步的梳理工作，還有一個(gè)作用就是補(bǔ)齊必備條款（倡導(dǎo)性條款），否則合同的完整性會(huì)受到影響，也就是會(huì)影響對(duì)合同條款的理解。四，合同流程梳理與交易邏輯的驗(yàn)證任何一份合同，都是某種交易。有交易，便有流程。如果說模塊反映的是合同“橫的部分”，那么流程則反映的是合同“縱的部分”。通過模塊，我們知道了合同交易中的權(quán)利義務(wù)的分布。通過流程，我們則知道合同交易中的權(quán)利義務(wù)的流動(dòng)。合同流程梳理是指站在己方立場(chǎng)，對(duì)合同交易的步驟進(jìn)行排列，以看清交易的邏輯，為下一步的審查工作打下基礎(chǔ)。合同交易邏輯是合同各方權(quán)利義務(wù)的主線。基本的交易邏輯就那么十幾種，復(fù)雜的或新型的合同，其交易邏輯可由基本交易邏輯疊加而來。如一份股權(quán)收購合同，作為買方，需要支付價(jià)款，配合變更與交接，進(jìn)行融資，遵守承諾等；作為賣方，需要辦理變更與交接，保證、授權(quán)，遵守承諾等。這便是股權(quán)交易的邏輯。再如一份建設(shè)工程施工合同，作為發(fā)包方，需要支付價(jià)款，檢視工程進(jìn)展，進(jìn)行驗(yàn)收，遵守承諾等；作為承包方，需要組織施工，按期完工，保證質(zhì)量，進(jìn)行維保，遵守承諾等。這便是工程施工交易的邏輯。但很多實(shí)際中的合同，對(duì)合同交易的流程不明確，邏輯不清晰，甚至存在矛盾的地方。這需要在合同流程梳理過程中，對(duì)合同交易的步驟進(jìn)行整理，對(duì)其所包含的交易邏輯進(jìn)行驗(yàn)證。這個(gè)工作，可借助于一些可視化的工具來展現(xiàn)。把從簽約開始，合同的每一方分別要在什么樣的時(shí)限內(nèi)，完成什么樣的動(dòng)作，用一套流程圖來描繪。這可稱為可視化的合同流程梳理。其優(yōu)勢(shì)在于可以直觀看清雙方在流程中的位置，以便抓住重點(diǎn)，為下一步的審查做準(zhǔn)備。同時(shí)，可以迅速觀察到交易的邏輯是否完整、明確，甚至是否對(duì)等。如一份設(shè)備采購合同中，買方的主要義務(wù)是付款等，賣方的主要義務(wù)包括交貨、安裝、質(zhì)保等。在該采購合同的交易流程圖中，我們?nèi)绻l(fā)現(xiàn)對(duì)于在交貨之前的運(yùn)輸和保險(xiǎn)這兩個(gè)動(dòng)作沒有顯示，就要追問它們由哪方來承擔(dān)，如果是賣方承擔(dān)，就要考慮賣方的報(bào)價(jià)款中是否包含了這兩塊的費(fèi)用。假設(shè)沒有包含，那么對(duì)于賣方來說，其通過該交易所能獲取的利潤就無形中減少了一部分，而再假設(shè)運(yùn)輸途中真發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故，則可能影響整個(gè)賣方對(duì)此交易的預(yù)期值。合同流程梳理與合同模塊梳理，都是對(duì)合同進(jìn)行“解構(gòu)”，其目的都是為了更加了解合同的內(nèi)容和邏輯，以建立對(duì)待審合同的整體認(rèn)知。對(duì)于審查人員已非常熟悉的合同，這兩種梳理可能很快就能完成。實(shí)際操作中，對(duì)審查人員來說，屬于初次遇到或關(guān)系復(fù)雜的合同，這兩種梳理就非常有必要。五，識(shí)別合同關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)通過合同模塊梳理和流程梳理，我們對(duì)待審合同重新建立了認(rèn)知架構(gòu)。我們看到了合同文字的組成、合同交易的流程，下一步便是結(jié)合審查人員的“合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)”，找到那些對(duì)己方不利、過度保護(hù)對(duì)方、不易理解，存在遺漏等等條款。這便是識(shí)別合同關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)這一步驟要做的事。那么，哪些條款或行為，構(gòu)成了合同一方在某一合同中的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)？其判斷原則是什么？首先，要“因人而異”。不同的企業(yè)，對(duì)同一性質(zhì)的合同，其認(rèn)為的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)肯定有所差異。甚至是不同的審查人員，其風(fēng)險(xiǎn)偏好也可能迥異。這樣說來，是否無法說清什么是合同的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)？因?yàn)樗皇侵饔^的？其實(shí)不然。風(fēng)險(xiǎn)既是主觀的，也是客觀的。第二，關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)的判斷，是有一定的共通性的。如前文所述，任何一個(gè)合同，都是一項(xiàng)交易。任一項(xiàng)交易，都自有其交易邏輯。交易邏輯可以看作是合同的底層內(nèi)容。合同各方在交易邏輯這個(gè)底層部分的“擔(dān)憂”其實(shí)是一樣的。這種“通用擔(dān)憂”就是合同的成本條款和風(fēng)險(xiǎn)條款。這兩種條款的內(nèi)容構(gòu)成合同的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)。合同的成本條款是指以合同一方來說會(huì)增加其履行合同成本的條款。如對(duì)買賣合同中的買方來說，價(jià)格、支付方式等與其履行合同的成本相關(guān)，這些條款是成本條款。合同的風(fēng)險(xiǎn)條款是指容易引起合同雙方或一方的風(fēng)險(xiǎn)的條款。如語義表達(dá)不清等，可能造成額外風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，成本條款必然也會(huì)引起某種風(fēng)險(xiǎn)，而風(fēng)險(xiǎn)最終可以用成本來消化。成本與風(fēng)險(xiǎn)是息息相關(guān)的，只是兩者描述角度不一樣。典型的可能增加成本的條款包括價(jià)款是否包含稅收、付款時(shí)間限定、交貨時(shí)間限定、要求額外支付保證金、違約金的計(jì)算方式、造成損失的賠償范圍、兜底條款的適用范圍、管轄所在地等等。典型的可能造成風(fēng)險(xiǎn)的條款包括語義有歧義、表達(dá)主觀無法明確、對(duì)相關(guān)情況未考慮到、語義前后矛盾、兩個(gè)合同的關(guān)系未界定、主體資質(zhì)未核實(shí)、賦予單方特別的權(quán)利等等。識(shí)別待審合同的關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)，就是找到上述合同的成本條款和風(fēng)險(xiǎn)條款?？梢钥闯觯@些條款既是合同審查人員運(yùn)用法律專業(yè)要關(guān)注的問題，也是合同商務(wù)人員考慮合同交易時(shí)的關(guān)鍵問題。六，進(jìn)行合同文字修改合同審查七步法的前面五步，其實(shí)都是為了本步驟而準(zhǔn)備的。到了這一步，我們才真正開始進(jìn)行合同的修改了。文字修改是合同審查落到實(shí)處的核心一步，否則前面五步就屬于“紙上談兵”。在了解合同背景，梳理合同模塊與流程，識(shí)別合同關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)之后，我們對(duì)照自己的“合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)”，便對(duì)合同著手具體的文字修改。基本動(dòng)作有增、刪、改等。增，就是補(bǔ)齊合同文字。原因在于該合同存在漏項(xiàng)，可能是絕對(duì)必要條款，也可能是相對(duì)必要條款；可能是某風(fēng)險(xiǎn)條款，也可能是某成本條款。如在某合同里有約定，乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這里的問題，就是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，容易產(chǎn)生爭議，從而引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。為避免對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)理解不一致而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，建議改為：“乙方向甲方提供的產(chǎn)品A應(yīng)當(dāng)符合國家GB/T xxxxx-2017質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)承按照本合同第X條承擔(dān)違約責(zé)任?！眲h，就是刪除某些合同文字。原因在于該條違法、錯(cuò)誤、重復(fù)、矛盾、不可操作等等。如很多格式合同中會(huì)約定免責(zé)條款，合同法規(guī)定如給對(duì)方造成人身傷害而聲稱免責(zé)的條款無效。遇到這種條款表述，則最好建議刪除。合同中也經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些對(duì)己方不利，強(qiáng)勢(shì)方以一種不對(duì)等的條件要求己方的條款，審查人員也可以直接刪除，除非雙方對(duì)此有更好的、更折中的表述方式。如某合同約定，甲方在收到乙方的付款通知書后如乙方無違約情形5個(gè)工作日內(nèi)付款。站在乙方立場(chǎng)，就可把“如乙方無違約情形”這些文字予以刪除。改，就是修改合同的表述。這是最常見的合同審查動(dòng)作。原因在于合同條款不是完全不可接受，或者該條款模塊本應(yīng)當(dāng)存在，只是要將合同文字的表述改為對(duì)己方更為有利的表述。如某合同約定，“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書面許可披露給第三方，所造成對(duì)甲方的直接損失經(jīng)第三方證實(shí)后，甲方有權(quán)通過法律途徑向乙方索賠。”站在甲方立場(chǎng)，可以改為“乙方同意并承諾，如果保密數(shù)據(jù)未經(jīng)甲方書面許可披露給第三方，所造成對(duì)甲方的損失，甲方有權(quán)通過法律途徑向乙方索賠?！痹?、刪、改是合同審查工作的具體手段，要圍繞前期的合同背景進(jìn)行，其尺度拿捏取決于對(duì)待審合同的模塊與流程的梳理，以及合同關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別等。當(dāng)然，還有背后隱藏的因素，即審查人員的合同知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)。在法務(wù)人員實(shí)際進(jìn)行合同審查時(shí)，還有一點(diǎn)必須要提到的是，當(dāng)審查人員對(duì)合同存在疑問需要進(jìn)一步確認(rèn)情況，或認(rèn)為合同存在基本的交易方式和流程都不清晰或矛盾的情況，一般會(huì)將待審合同退回業(yè)務(wù)部門，讓其核實(shí)、自行修改條件之后，重新送審。這也一種合同審查的處理方式。七，合同勝訴能力評(píng)估審查人員提出了具體的文字修改，看似本輪合同審查已結(jié)束，但其實(shí)還有重要工作可做。而且，這個(gè)工作經(jīng)常被忽視。這最后一步便是評(píng)估合同的勝訴能力。如此，才能形成一套完整的合同審查閉環(huán)。合同工作不是出具了審查意見就結(jié)束了，還必須讓該合同能用于履行，能經(jīng)受爭議的考驗(yàn)。因此需要評(píng)估已審合同的能力。它是指在合同審查完、履行前，對(duì)合同勝訴能力的檢查。檢查是假設(shè)合同進(jìn)入履約階段，依據(jù)合同記載，如果發(fā)生爭議和糾紛，己方通過司法/仲裁途徑等，“贏”的可能性。對(duì)合同勝訴能力進(jìn)行評(píng)估，可以反映合同審查中的核心模塊，如承諾與保證、違約條款、爭議解決等是否正確地表達(dá)出來，是否全面的假設(shè)了各種情形，是否有足夠的措施威懾對(duì)方違約以及足夠的補(bǔ)償挽回因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。如通過模擬合同訴訟，審查人員發(fā)現(xiàn)在違約金的設(shè)置上，即便勝訴了，但企業(yè)最初的商業(yè)利益也無法挽回，或者哪怕部分挽回，這就提示審查人員要重新修改違約金的計(jì)算方式，加大違約金的比例等。通過勝訴能力的評(píng)估，合同審查人員再次返回到合同文字的修改上，以終為始，審查人員可以不斷優(yōu)化其審查意見，也籍此完成合同審查七步法的最后一步。

合同審查五步法