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合同法相關(guān)論文怎么寫，本人打算寫一關(guān)于合同法的論文主要是關(guān)于合同中霸王條款的內(nèi)容

來源：整理時間：2023-03-02 14:10:51 編輯：律生活手機(jī)版

本文目錄一覽

1，本人打算寫一關(guān)于合同法的論文主要是關(guān)于合同中霸王條款的內(nèi)容
2，合同法論文要怎么寫
3，有關(guān)勞動合同法的論文
4，關(guān)于合同法的小論文
5，關(guān)于合同法的論文
6，關(guān)于合同法的論文
7，急求一篇有關(guān)合同法的論文要3000字以上

1，本人打算寫一關(guān)于合同法的論文主要是關(guān)于合同中霸王條款的內(nèi)容

樓主可以從比較法的角度來論證我國合同法對霸王條款的規(guī)定與英美法中格式合同的區(qū)別與聯(lián)系。推薦參考楊幀的《英美契約法》。對外經(jīng)貿(mào)大出版的《英美契約法導(dǎo)論》和《美國合同法》也可以看看的。

本人打算寫一關(guān)于合同法的論文主要是關(guān)于合同中霸王條款的內(nèi)容

2，合同法論文要怎么寫

摘要：隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展發(fā)展，格式合同有了廣泛的應(yīng)用和發(fā)展空間。格式合同的廣泛運(yùn)用，一方面節(jié)省了大量的訂約時間，加速了交易的進(jìn)行，改變了傳統(tǒng)條件下一個合同的訂立必須經(jīng)過反復(fù)要約和承諾方能成立的非經(jīng)濟(jì)行為，消除了復(fù)雜的討價還價程序。另一方面極大地降低了交易成本，使企業(yè)預(yù)先計(jì)算成本、利息、風(fēng)險負(fù)擔(dān)、付款期限，對耗損、不可抗力所致?lián)p失亦能預(yù)先將其減少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原則。這就迫切需要對格式合同加以規(guī)制，以達(dá)到平衡交易雙方利益，體現(xiàn)平等公平，促進(jìn)社會和諧發(fā)展。關(guān)鍵詞：格式合同；格式條款；法律規(guī)制一、格式合同概述（一）格式合同的概念格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已被廣泛使用，但國內(nèi)外對其有多種理解：第一，在美國、日本和法國等國家將其稱為“附合合同、附意合同”，法國法中的附合合同是指：“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂不訂立合同的選擇，客觀上又根本不存在?！?[1]另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持此種概念的有德、意大利、奧地利等國。第二，我國臺灣地區(qū)的(消費(fèi)者保護(hù)法)將格式合同稱為定型化契約，是指：“企業(yè)經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬定之契約條款。[2]其他還有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙法稱之為“加入合同”。第三，我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的認(rèn)為：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)制訂的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同?！?[3]有的認(rèn)為：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點(diǎn)的格式條款。" [4]而我國1999年實(shí)施的《合同法》第39條規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。以上各種定義，總體上看只是格式合同的調(diào)整和適用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。因此，筆者認(rèn)為，格式合同應(yīng)當(dāng)是，合同條款由當(dāng)事人一方為重復(fù)使用(即為與不特定多數(shù)人定約)而預(yù)先擬定，相對方只能對該擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能進(jìn)行協(xié)商的一種合同，在日常生活中也可稱其為標(biāo)準(zhǔn)合同。 (二) 格式合同的產(chǎn)生發(fā)展及其原因1、格式合同的產(chǎn)生與發(fā)展在合同最初出現(xiàn)時，并沒有格式合同的存在，格式合同產(chǎn)生于19世紀(jì)末，它是伴隨著規(guī)模經(jīng)濟(jì)和壟斷企業(yè)的出現(xiàn)而大量產(chǎn)生的。首先，在十九世紀(jì)初期，西方各國在農(nóng)業(yè)、手工業(yè)以及小規(guī)模工業(yè)等方面的交易就已經(jīng)遵循“相因成習(xí)”的方式締結(jié)合同，對于同一種類的合同，以及合同中不斷重復(fù)的內(nèi)容，當(dāng)事人以書面形式將其定型化，以便為將來訂立合同時使用。對于這一現(xiàn)象，盡管當(dāng)時并未產(chǎn)生格式條款和格式合同的理念及相應(yīng)的法律規(guī)范手段，但經(jīng)濟(jì)上的需要卻使得當(dāng)事人之間自發(fā)地產(chǎn)生了利用格式條款合同來簡化其締約程序，從而提高交易效率的要求。隨后，西方主要資本主義國家相繼進(jìn)行的工業(yè)化運(yùn)動使得對煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的進(jìn)步，整個的生產(chǎn)和消費(fèi)方式都相應(yīng)的發(fā)生了劇烈的改變，這一變革對于契約法影響最大。大工業(yè)的發(fā)展為社會提供了大量的日用消費(fèi)品，并造成了生產(chǎn)與消費(fèi)的嚴(yán)重分化與對立，物質(zhì)消費(fèi)行為以及企業(yè)、服務(wù)業(yè)的交易行為(如銀行、保險、運(yùn)輸)數(shù)量與日俱增，這就意味著如果仍然按照普通契約的訂約方式對合同的各項(xiàng)內(nèi)容逐項(xiàng)商談，以確定雙方的權(quán)利義務(wù)，顯然已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。實(shí)際上，從十九世紀(jì)以來，不動產(chǎn)的買賣合同，公司的設(shè)立合同，出版合同，特許權(quán)協(xié)議等合同類型都大多依照格式條款訂立，只是在特殊情況下，對這些格式條款的內(nèi)容稍加更改而已。進(jìn)入二十世紀(jì)以來，格式條款合同的采用更為廣泛，除了少數(shù)內(nèi)容特殊、復(fù)雜的合同關(guān)系仍然需要由當(dāng)事人雙方相互協(xié)商、個別合意外，對于交易內(nèi)容固定、交易頻繁進(jìn)行、內(nèi)容重復(fù)的合同，尤其是公營的公用事業(yè)，如水、電、交通、煤氣、通信等學(xué)理上稱為“大眾契約”的情形，當(dāng)事人間已經(jīng)完全沒有個別合意可言，格式合同已經(jīng)成為現(xiàn)代人類生活的一種普遍的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。例如，德國自第一次世界大戰(zhàn)以后，開始出現(xiàn)一種趨勢，即保險公司、銀行、大公司以及聯(lián)合企業(yè)等，一反過去根據(jù)個別客戶的需要分別簽訂合同的一貫作法，改而采用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并事先規(guī)定好合同條款的格式合同。[5] 2、格式合同產(chǎn)生的原因我國臺灣學(xué)者黃越欽認(rèn)為格式條款合同之所以在現(xiàn)代社會中被如此普遍地適用，主要來自于以下三個方面的社會動因:第一，法律行為或訂約行為的強(qiáng)制傾向，這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活社會環(huán)境的產(chǎn)物;第二，締約、履約大量發(fā)生且內(nèi)容不斷重復(fù)，成為日常生活的例行事項(xiàng)，企業(yè)界利用契約自由的缺陷，以格式合同作為攫取更多利潤的有效工具;第三，以大量生產(chǎn)消費(fèi)為內(nèi)容之現(xiàn)代生活關(guān)系，使得企業(yè)界與顧客都期望能夠簡化訂約程序。[6]實(shí)際上，格式條款合同的采用作為現(xiàn)代合同法的重要發(fā)展趨勢，一方面，這是與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，公用事業(yè)在日常生活中的地位愈來愈重要及契約自由理論本身的缺陷所分不開的，而另一方面，高昂的市場交易成本也迫使消費(fèi)者不得不接受格式合同。 (三) 格式合同的法律特征格式合同的特征概括起來有以下幾個方面：1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的內(nèi)容和具體條款并無協(xié)商和討價還價的余地，即要么接受要么拒絕，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商(要約與承諾)過程，筆者認(rèn)為這是格式合同的最主要特征。http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8971

合同法論文要怎么寫

3，有關(guān)勞動合同法的論文

題目自擬，提綱如下：一、勞動合同法的由來、演變以及現(xiàn)今的狀況二、勞動合同法的主要內(nèi)容、條款及意義（有什么功用？）三、就自己感興趣（或者有不同見解）的條款做較為深入的分析與研究四、可以談?wù)勛约簩Ξ?dāng)前勞動合同法的意見，比如那些做的好？哪些還不夠？進(jìn)而提出建設(shè)性的建議。主干就是這樣吧，枝節(jié)自己擴(kuò)展，希望能幫到你。

論文最主要的是要根據(jù)學(xué)校關(guān)于論文的要求和格式要求來寫。如需要具體的，可以向論文網(wǎng)進(jìn)行搜索。

有關(guān)勞動合同法的論文

4，關(guān)于合同法的小論文

一、合同法的立法指導(dǎo)思想從立法指導(dǎo)思想入手，然后分析這部法律，對我們每一個法官、律師、學(xué)校教員來說，掌握這部法律可能更深入。立法指導(dǎo)思想是在立法方案中明文規(guī)定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的：由一個行政部門牽頭，組織一個班子，大家一來就列提綱、設(shè)計(jì)章節(jié)、擬條文，反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設(shè)計(jì)立法方案，而立法方案的設(shè)計(jì)委托給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭長和北京高院的何新，當(dāng)時是研究室主任，現(xiàn)在是告申庭的庭長，兩位庭長都是四十歲剛出頭。其他六位同志，年齡最大的是江平教授，他當(dāng)時六十多歲。其次就是我，當(dāng)時五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的，如人民大學(xué)的王利明教授〔最年輕的，大概三十多歲〕；吉林大學(xué)的崔建遠(yuǎn)教授；煙臺大學(xué)的郭明瑞教授；社科院法學(xué)研究所的《法學(xué)研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設(shè)計(jì)合同法的章節(jié)，而是大家先來漫談合同法發(fā)展的情況，即務(wù)虛。大家討論本世紀(jì)以來合同法有哪些發(fā)展趨勢，其精神實(shí)質(zhì)發(fā)生了哪些變化，有些什么新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本，英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯(lián)合國的國際貨物銷售公約中有些什么新的制度、新的創(chuàng)新、新的原則。討論后先擬定制定本法的指導(dǎo)思想。共五個指導(dǎo)思想。 1.制定本法要從中國實(shí)際出發(fā)。什么是中國的實(shí)際，經(jīng)大家討論斟酌，最后定下來四個要點(diǎn)。第一個要點(diǎn)是改革開放；第二個要點(diǎn)是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)；第三個要點(diǎn)是建立全國統(tǒng)一的大市場；第四個要點(diǎn)是與國際市場接軌。只有這四點(diǎn)是中國的實(shí)際，其他任何的特征都不是中國的實(shí)際。確定了中國實(shí)際以后，緊接著是要總結(jié)我們的合同立法和合同司法的經(jīng)驗(yàn)。這就是要總結(jié)我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個合同法以及各個合同條例和一系列實(shí)施條例中的經(jīng)驗(yàn)和不足。還有更重要的就是法院的經(jīng)驗(yàn)，尤其表現(xiàn)在最高法院關(guān)于《民法通則》的意見、關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外合同法的意見，最高法院平時的解答、批復(fù)。還有一個最重要的就是最高法院公報，公報自1985年創(chuàng)刊以來，陸續(xù)刊登了一些判決，這些判決當(dāng)中有一些是有非常典型的意義，創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則。這些都要進(jìn)行斟酌、分析，凡是成功的、符合中國實(shí)際的、符合法理的，我們都要采納。然后還要廣泛地參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例、學(xué)說，這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在戰(zhàn)后以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創(chuàng)立了很多新的東西以及很多新的經(jīng)驗(yàn)，一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰(zhàn)后都有一些修訂，還有一些單行立法和他們的法院、法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，都需要斟酌借鑒。戰(zhàn)后以來發(fā)達(dá)國家法院同樣面臨著社會關(guān)系極度動蕩、極度復(fù)雜，社會環(huán)境極度變化，在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰(zhàn)前沒有，在法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定。而這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法官面對法律沒有明確規(guī)定的案件創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則，新的制度，我們都要盡可能地采納、吸收。除了國外先進(jìn)的立法和司法經(jīng)驗(yàn)外，不能忽略我國的臺灣。臺灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的，他們的民法典是我們中國當(dāng)時的民法典，雖然現(xiàn)在叫臺灣民法典，但它是我們自己的東西。并且臺灣后來的經(jīng)濟(jì)生活有極大的發(fā)展，當(dāng)我們在經(jīng)歷大躍進(jìn)、文化大革命的動蕩、動亂時，臺灣抓住這個機(jī)會發(fā)展其經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)一發(fā)展，就產(chǎn)生很多新的問題，因此它的法院和法官也創(chuàng)設(shè)了很多新的規(guī)則，這些我們當(dāng)然都要參考借鑒。借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)先進(jìn)的合同立法和司法經(jīng)驗(yàn)，要達(dá)到的目的，就是使我們的合同法成為反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則。這是在第一個指導(dǎo)思想當(dāng)中就提出來的目的。我們的法律不能夠關(guān)起門來，不能只是由我們的學(xué)者、立法者、法官看得懂，外國人看不懂。我們的市場需要和國際溝通，我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握，也要使國外的企業(yè)、企業(yè)家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點(diǎn)，只有我們采納共同規(guī)則才能做到。我們平常說的和國際接軌，它的前提是要法律規(guī)則接軌，法律規(guī)則不接軌，經(jīng)濟(jì)無法接軌。所以在第一個指導(dǎo)思想上我覺得很重要的是要盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致，說的是協(xié)調(diào)一致。就是說我們并不是照搬國際公約、國際慣例，因?yàn)槲覀儑覍σ恍﹪H公約有保留條款，還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協(xié)調(diào)一致。這是第一個立法指導(dǎo)思想，是非常重要的。 2.充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。在不違反法律的前提下保障當(dāng)事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個獨(dú)立、平等、自由的當(dāng)事人在一起共同協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩個當(dāng)事人應(yīng)該是獨(dú)立的、自由的、平等的，如果他們不平等，一個人隸屬于另一個人，合同內(nèi)容無法決定，如果他們沒有自由，不能支配自己的行動，不能支配自己的思想，也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)最基本的要求，沒有合同自由就沒有市場經(jīng)濟(jì)，這一點(diǎn)非常重要。試想一下，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，我們的企業(yè)是不是平等的、獨(dú)立的、自由的？不是，我們的企業(yè)是處在一個對層次的上下隸屬關(guān)系當(dāng)中，從中央經(jīng)濟(jì)主管部門，比如一機(jī)部、二機(jī)部、三機(jī)部、四機(jī)部，一直到七機(jī)部、八機(jī)部，然后到省一級經(jīng)濟(jì)管理部門，比如機(jī)械廳，再到地區(qū)一級的經(jīng)濟(jì)管理部門，比如機(jī)械局，還有縣、市區(qū)的工業(yè)局、機(jī)械局，等等，都是行政主管機(jī)關(guān)，最下面一級才是企業(yè)。這樣企業(yè)處在由上到下的行政隸屬關(guān)系的最下一個環(huán)節(jié)，它上面全是一級一級的行政主管機(jī)關(guān)，我們叫做多層次的行政管理環(huán)節(jié)、行政層次或行政機(jī)關(guān)，企業(yè)成為這樣一個行政關(guān)系中的最低層。這時，它已經(jīng)不成其為企業(yè)了。八十年代初期我們曾經(jīng)用一些教材、著作介紹蘇聯(lián)的法學(xué)，蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)法把企業(yè)叫做經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)，正是針對這種層層行政管理體系而言的，有一定的道理。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)不再是獨(dú)立的生產(chǎn)者，而是一個垂直關(guān)系中的一個環(huán)節(jié)，它的全部活動是嚴(yán)格按照從上到下的指令性計(jì)劃，還包括上級機(jī)關(guān)的字條、電話、批示等等，來安排它的生產(chǎn)、交換。一個消費(fèi)者在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下是不是自由呢？不是。我們每一個消費(fèi)者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品，都是按照指令性計(jì)劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證，消費(fèi)生活也完全是按照指令性計(jì)劃安排的。我們廣大農(nóng)村的農(nóng)民是不是自由的呢？也不是。農(nóng)村的生產(chǎn)我們叫做三級所有隊(duì)為基礎(chǔ)，公社、大隊(duì)、生產(chǎn)隊(duì)這樣三級上下隸屬關(guān)系。三級所有隊(duì)為基礎(chǔ)的人民公社體制是合一的，生產(chǎn)和行政管理是結(jié)合在一起的。在這種情況下，農(nóng)民不見了，那誰是生產(chǎn)單位呢？生產(chǎn)隊(duì)作為一個生產(chǎn)的組織、基層單位，就象我們的企業(yè)一樣，按照行政指令性計(jì)劃來進(jìn)行的生產(chǎn)。農(nóng)民去勞動的時候，就象工廠的工人一樣，是按照生產(chǎn)隊(duì)的安排去的，上工聽鐘聲、下工聽哨聲，每天做什么工，全聽生產(chǎn)隊(duì)長指示。在這種行政隸屬關(guān)系條件下，就沒有獨(dú)立平等的自由的個人，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟(jì)生活全部按照指令性計(jì)劃進(jìn)行，按照指令來運(yùn)轉(zhuǎn)，有沒有合同的地位呢？沒有。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和市場經(jīng)濟(jì)體制是截然相反的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，要盡量砍斷這樣的隸屬關(guān)系，要造就獨(dú)立自由平等的生產(chǎn)者、市場參加者。我們的擴(kuò)權(quán)讓利，我們企業(yè)體制的改革不就是最終使企業(yè)從行政隸屬關(guān)系脫離出來成為獨(dú)立的個人嗎？成為獨(dú)立的主體參加市場進(jìn)行生產(chǎn)、交易嗎？我們的農(nóng)村改革中實(shí)行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，歸根到底就是讓農(nóng)民擺脫三級所有隊(duì)為基礎(chǔ)的公社體制，成為獨(dú)立的生產(chǎn)者，能夠自己獨(dú)立決定自己的勞動。這樣看來，我們的改革一開始就是面向市場，全面推行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的前提是有了這些獨(dú)立的、平等的、自由的市場主體。這些獨(dú)立、平等、自由的市場主體怎么進(jìn)行活動呢？在市場經(jīng)濟(jì)下，已經(jīng)沒有嚴(yán)格的國家計(jì)劃、行政指令把全國的生產(chǎn)、某個行業(yè)的生產(chǎn)能夠嚴(yán)格來安排，事實(shí)上已經(jīng)做不到了。馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說告訴我們，市場經(jīng)濟(jì)是沒有計(jì)劃的，是靠市場規(guī)律在起作用，物價上升大家就生產(chǎn)這個東西，物價下跌大家就生產(chǎn)別的，靠市場機(jī)制來指揮運(yùn)轉(zhuǎn)。在這種情況下，企業(yè)不能靠猜測這個市場，要靠簽訂合同來組織自己的生產(chǎn)、交換，只有簽訂了合同以后，才能放心地投產(chǎn)，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品才能銷售出去?？梢娫谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件下，合同關(guān)系是最基本的關(guān)系，可以說市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系都要表現(xiàn)為合同關(guān)系，唯有合同關(guān)系才是市場經(jīng)濟(jì)特征的反映。獨(dú)立、平等、自由的當(dāng)事人們自己協(xié)商安排其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這樣的關(guān)系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由，合同自由是市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)特征的最基本的表現(xiàn)。改革開放以來，企業(yè)的自由、農(nóng)民的自由越來越大，但現(xiàn)存的三個合同法上合同自由不夠，限制特別多。舉例來說，1981年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法上，專門規(guī)定了合同管理機(jī)關(guān)，而合同管理機(jī)關(guān)管理合同有各種手段，特別利害的一招是，合同管理機(jī)關(guān)可以主動確認(rèn)合同無效。這些制度嚴(yán)格說是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的反映，限制當(dāng)事人的合同自由是和市場經(jīng)濟(jì)直接抵觸的。1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法已經(jīng)把它刪掉了。我們現(xiàn)在制定新的合同法，最重要的一點(diǎn)是我們的法律能夠體現(xiàn)合同自由這個原則，如果作不到這一點(diǎn)，我們的法律就不可能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求。因此第二個指導(dǎo)思想就是要充分體現(xiàn)當(dāng)事人的合同自由，只要在不違反法律的前提下，要保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)和其它組織的干涉。當(dāng)然，合同自由并不意味著對當(dāng)事人一點(diǎn)限制都沒有，在合同自由的原則下，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到兩方面的限制：一個是在法律許可的范圍內(nèi)；二是在特殊的情況下，可以對當(dāng)事人的合同自由作某種限制。后種限制中的特殊情況是說一定要有正當(dāng)?shù)睦碛?，至于正?dāng)?shù)睦碛墒鞘裁?，?dāng)時作過討論，大家一致認(rèn)為正當(dāng)理由包括：為了保護(hù)消費(fèi)者，為了保護(hù)勞動者，為了維護(hù)社會公共利益和國家利益。只有出于正當(dāng)?shù)睦碛桑拍茉诹⒎l文上限制合同當(dāng)事人的自由，實(shí)質(zhì)上也是在限制濫用合同自由。 3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。本法制定、實(shí)施的時代特點(diǎn)是：在二十世紀(jì)末制定，在1999年通過，主要在二十一世紀(jì)生效、實(shí)施。我們的法律就應(yīng)該做到有必要的超前性，我們是要面向二十一世紀(jì)不能夠只看見眼前的轉(zhuǎn)軌時期。也就是說，新合同法應(yīng)當(dāng)能夠適應(yīng)我國建成市場經(jīng)濟(jì)后對法律調(diào)整的要求，估計(jì)到2025年、2030年中國的轉(zhuǎn)軌時期已經(jīng)結(jié)束，社會主義市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)基本建成，那個時候我們的市場經(jīng)濟(jì)和發(fā)達(dá)國家的市場經(jīng)濟(jì)沒有什么差別，到那個時候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點(diǎn)也不要修改，或者說不必要制定什么新的單行法、某種合同專門制定規(guī)則，而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規(guī)則到那個時候能夠管用，能夠符合社會生活的要求。這一點(diǎn)在合同法制定過程中也有爭論，有這樣一種傾向認(rèn)為我們應(yīng)該著重考慮目前轉(zhuǎn)軌時期的一些特點(diǎn)。在討論立法方案時，針對這個問題，大家進(jìn)行了認(rèn)真討論研究，最后認(rèn)為，我們確實(shí)要面向二十一世紀(jì)，但同時也要兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。轉(zhuǎn)軌時期有哪些特殊問題呢？由于我們的社會生活中行政干預(yù)還非常嚴(yán)重，侵害當(dāng)事人利益的行為十分多，還有轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟(jì)生活有很多混亂，什么三角債、賴帳、建設(shè)工程合同中收回扣、送紅包，造成建設(shè)工程質(zhì)量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴(yán)重的人身、財(cái)產(chǎn)損害。對這些嚴(yán)重問題我們在制定合同法時不能夠置之不顧，一定要有充分的注意，要制定出相當(dāng)?shù)膶Σ摺? 這是第三個指導(dǎo)思想，即面向二十一世紀(jì)和怎么樣兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。還提出一點(diǎn)對轉(zhuǎn)軌時期的那些落后現(xiàn)象我們不能遷就，比如說紅包、回扣在轉(zhuǎn)軌時期非常普遍，但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。 4.新合同法的價值取向應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)效率和社會正義。法律的價值取向就是法律追求的目標(biāo)。我們的合同法應(yīng)當(dāng)既追求經(jīng)濟(jì)效率，又追求社會正義。所謂經(jīng)濟(jì)效率，拿我們習(xí)慣的話說就是有利于生產(chǎn)力的發(fā)展和提高，有利于企業(yè)的發(fā)展，有利于企業(yè)的賺錢；所謂社會公正，是在整個社會不同的階層、人群之間要大體上做到平衡，在一個合同關(guān)系當(dāng)中當(dāng)事人之間的利害關(guān)系要大體平衡。法律是調(diào)整整個社會的，整個社會要有一個基本上的利益平衡。有些人群比如說消費(fèi)者、勞動者，他們是分散的、弱小的，他們沒有辦法和企業(yè)家、大企業(yè)、大公司相抗衡。在這種情況下，我們?nèi)绻恢v形式上的公正，我們說合同自由吧，你們只要自由協(xié)商簽訂的合同就有效，就給以保護(hù)，這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實(shí)際上，消費(fèi)者、勞動者他怎么能夠?qū)勾笃髽I(yè)？試想一個山區(qū)出來的男孩子、女孩子進(jìn)到城里來打工，當(dāng)他身無分文，吃了上頓沒有下頓的時候。他看見了一個招工的廣告，他趕緊去求職，這時，他怎么敢和企業(yè)主討價還價，怎么敢去爭取自己的什么權(quán)利、法律上規(guī)定的什么衛(wèi)生條件、安全條件、文明生產(chǎn)的勞動條件、最低工資條件等。也就是說，他們的實(shí)力在實(shí)際上是弱小的，無法和企業(yè)抗衡。這時，法律要起什么作用呢？法律就要支持這些弱小的消費(fèi)者、勞動者，法律這時不能僅滿足于形式上的自由、公正，還要追求實(shí)質(zhì)上的公正。所謂實(shí)質(zhì)上的公正，就是等合同的雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上處于不平等狀態(tài)時，比如當(dāng)一方是企業(yè)而另一方是勞動者的時候，法律規(guī)則首先要考慮保護(hù)勞動者、消費(fèi)者，不能夠采取不偏不倚的態(tài)度。整個立法過程中對這一點(diǎn)是非常重視的，我們不是片面地追求經(jīng)濟(jì)效率。如果是片面追求經(jīng)濟(jì)效率，凡是有利于提高生產(chǎn)力、有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、有利于企業(yè)賺錢的，就合法、就保護(hù)、就鼓勵、就支持的話，那么假冒偽劣也是可以發(fā)展生產(chǎn)的。眾所周知，有些地方的快速度發(fā)展最初就是靠假冒偽劣；有些人的暴發(fā)以致于后來成為大企業(yè)家，也是靠搞假冒偽劣商品或服務(wù)。難道我們的法律上也要承認(rèn)假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎？不行。我們不能丟掉社會的正義，社會的正義與公平是法律追求的一個非常重要的目標(biāo)，沒有社會正義、公平，就不叫法律，就變成了純粹的技術(shù)規(guī)則。任何國家的法律都牢牢抓住社會正義，我們這樣的國家更不用說。我們現(xiàn)在正在建設(shè)和發(fā)展的是社會主義的市場經(jīng)濟(jì)，所謂社會主義體現(xiàn)在哪里呢？就體現(xiàn)在我們的法律更加注重社會正義、更加保護(hù)勞動者、保護(hù)弱者，因此在這個指導(dǎo)思想上提出兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會公正。如果當(dāng)經(jīng)濟(jì)效率和社會正義發(fā)生沖突，難以兼顧時，哪一個優(yōu)先呢？當(dāng)然是社會正義優(yōu)先。貫徹這個指導(dǎo)思想就要求在擬定法律規(guī)則時既要注重有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，又要注重維護(hù)社會公共利益，保護(hù)消費(fèi)者、勞動者、維護(hù)市場道德秩序，決不允許靠損害國家、社會公共利益、損害消費(fèi)者、勞動者發(fā)財(cái)致富。 5.新的合同法要具有可操作性。我們的教科書都說，法律就是行為規(guī)則。合同法首先是當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的行為規(guī)則。但更重要的一點(diǎn)是，法律是裁判規(guī)則，亦即法官裁判合同案件時的裁判規(guī)則。這就要求這個裁判規(guī)則要有可操作性，要求每一個規(guī)則、每一個條文要盡可能的有具體的構(gòu)成要件、法律效果、適用范圍，這樣法官在裁判時才有所遵循，最終能夠保障不同的地區(qū)、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結(jié)果，維護(hù)裁判的統(tǒng)一性和公正性。現(xiàn)行的三個合同法可操作性不是很強(qiáng)。有些條文看起來不錯，真的要用來裁判案件的時候就感到模棱兩可，沒有具體的可操作性，好些條文象口號一樣。我們現(xiàn)在要解決這個問題。這一點(diǎn)非常重要，且不說有什么地方保護(hù)主義、行政干預(yù)的影響，就是一個完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也會造成很大的差距，不能保證裁判的統(tǒng)一性和公正性。

5，關(guān)于合同法的論文

以下筆者將對這兩種觀點(diǎn)分別予以檢討，并在此基礎(chǔ)上提出自己的看法?！　《⒈嫖?物業(yè)管理合同與相似民法制度[8]　?。ㄒ唬⑽飿I(yè)管理合同與委托合同　　先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征。　　1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體。　　2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。　　3、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！　?、委托合同有有償、無償之分。　　5、受委托人在處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。　　6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。[9]　　對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別：　　1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)而言，如果每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持?？梢钥闯?，物業(yè)管理事項(xiàng)與被委托事務(wù)存有明顯差別?！　?、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！边@實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同約定的范圍、項(xiàng)目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨(dú)立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實(shí)義務(wù)?！　?、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。”而物業(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任?！　?、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當(dāng)事人達(dá)成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本，最終合同的相關(guān)內(nèi)容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督?！　?、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進(jìn)行的，如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應(yīng)，采取不恰當(dāng)?shù)姆绞綇氖挛飿I(yè)管理，從而不利于物業(yè)管理設(shè)施的長期保養(yǎng)。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時解除合同　　6、兩種合同采用的報酬支付方式不同，物業(yè)管理收費(fèi)的方式與委托合同不同。物業(yè)管理收費(fèi)方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納。而委托合同所規(guī)定的費(fèi)用是將處理事務(wù)的費(fèi)用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費(fèi)用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費(fèi)用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費(fèi)有著巨大的差別?！　?、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認(rèn)定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標(biāo)對象。　　8、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。　　從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠(yuǎn)非委托合同之一種，現(xiàn)在實(shí)踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系，對于實(shí)踐中物業(yè)管理糾紛的解決貽害不淺。　?。ǘ┪飿I(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為　　代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。[10]代理為一項(xiàng)民法上擴(kuò)張和補(bǔ)充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實(shí)踐中有些人認(rèn)物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認(rèn)為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實(shí)也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清?！　∈紫?，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)[11]，在上文中，筆者已經(jīng)用足夠的篇幅表明了物業(yè)管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業(yè)管理合同中有相關(guān)的委托條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據(jù)，其二，理論通說皆認(rèn)委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為自當(dāng)不同?！　∑浯危谖飿I(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動?！　≡俅?，民法理論皆認(rèn)代理人獲得相應(yīng)的報酬系基于委托合同，而代理行為非為營利性行為，這一點(diǎn)與物業(yè)管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽(yù)為前提的，否則，相對人就不能安全地進(jìn)行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽(yù)。現(xiàn)代社會，物業(yè)管理向規(guī)范化和品牌化方向發(fā)展，如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進(jìn)行的一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽(yù)，在這種代理結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實(shí)際。[12]　　最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨(dú)立意志為前提的，在具體事項(xiàng)的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點(diǎn)也與代理存在重大差異。

6，關(guān)于合同法的論文

你好，關(guān)于合同法有很多可寫的，如合同的成立、合同擔(dān)保制度、違約救濟(jì)、違約損害賠償制度、合同撤銷制度等…在“中國知網(wǎng)”或“萬方數(shù)據(jù)”網(wǎng)站中輸入上述任一字樣，參考文章很多。如果你們學(xué)校的網(wǎng)絡(luò)支持，論文是可以免費(fèi)下載的。

以下筆者將對這兩種觀點(diǎn)分別予以檢討，并在此基礎(chǔ)上提出自己的看法。二、辨析-物業(yè)管理合同與相似民法制度[8] （一）、物業(yè)管理合同與委托合同先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征。 1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體。 2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。 3、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。 4、委托合同有有償、無償之分。 5、受委托人在處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。 6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。[9] 對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別： 1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)而言，如果每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持?？梢钥闯觯飿I(yè)管理事項(xiàng)與被委托事務(wù)存有明顯差別。 2、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同約定的范圍、項(xiàng)目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨(dú)立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實(shí)義務(wù)。 3、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！倍飿I(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任。 4、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當(dāng)事人達(dá)成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本，最終合同的相關(guān)內(nèi)容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。俯常碘端鄢得碉全冬戶 5、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進(jìn)行的，如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應(yīng)，采取不恰當(dāng)?shù)姆绞綇氖挛飿I(yè)管理，從而不利于物業(yè)管理設(shè)施的長期保養(yǎng)。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時解除合同 6、兩種合同采用的報酬支付方式不同，物業(yè)管理收費(fèi)的方式與委托合同不同。物業(yè)管理收費(fèi)方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納。而委托合同所規(guī)定的費(fèi)用是將處理事務(wù)的費(fèi)用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費(fèi)用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費(fèi)用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費(fèi)有著巨大的差別。 7、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認(rèn)定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標(biāo)對象。 8、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠(yuǎn)非委托合同之一種，現(xiàn)在實(shí)踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系，對于實(shí)踐中物業(yè)管理糾紛的解決貽害不淺。（二）物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。[10]代理為一項(xiàng)民法上擴(kuò)張和補(bǔ)充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實(shí)踐中有些人認(rèn)物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認(rèn)為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實(shí)也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清。首先，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)[11]，在上文中，筆者已經(jīng)用足夠的篇幅表明了物業(yè)管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業(yè)管理合同中有相關(guān)的委托條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據(jù)，其二，理論通說皆認(rèn)委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為自當(dāng)不同。其次，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動。再次，民法理論皆認(rèn)代理人獲得相應(yīng)的報酬系基于委托合同，而代理行為非為營利性行為，這一點(diǎn)與物業(yè)管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽(yù)為前提的，否則，相對人就不能安全地進(jìn)行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽(yù)?，F(xiàn)代社會，物業(yè)管理向規(guī)范化和品牌化方向發(fā)展，如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進(jìn)行的一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽(yù)，在這種代理結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實(shí)際。[12] 最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨(dú)立意志為前提的，在具體事項(xiàng)的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點(diǎn)也與代理存在重大差異。參考資料：www.daxuexi.cn

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合同的相對性及其突破引言：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā返?21條確定了合同相對性的歸責(zé)原則，這里的合同相對性，又稱合同關(guān)系的相對性，是合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的重要特征之一。傳統(tǒng)的合同相對性理論認(rèn)為，合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三e68a843231313335323631343130323136353331333332623963人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項(xiàng)，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無效。然而，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，商業(yè)貿(mào)易空前繁榮，嚴(yán)格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現(xiàn)司法公正，社會經(jīng)濟(jì)生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，提高社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，各國都在一定程度上擴(kuò)張了合同的效力范圍，表現(xiàn)在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現(xiàn)了許多合同相對性的例外情況，有學(xué)者將其稱為“合同相對性的突破”，本文將從合同相對性的歷史演進(jìn)和突破表現(xiàn)對其略作探討關(guān)鍵詞：合同相對性突破正文：一、合同相對性的歷史演進(jìn) 合同相對性原則，在學(xué)理上沒有一個統(tǒng)一的解釋，目前比較權(quán)威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護(hù)。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的“債的相對性”理論，認(rèn)為債是當(dāng)事人一方請求他方為給付行為的法律關(guān)系，債權(quán)是只能對特定人產(chǎn)生效力的請求權(quán)。這種由特定權(quán)利人向特定義務(wù)人請求為或不為特定行為的特性，就是“債的相對性”。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項(xiàng)，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無效。這一規(guī)則對現(xiàn)代大陸法系的債法產(chǎn)生了很大影響，理論上，都將其視為債權(quán)自身性質(zhì)所決定的一種當(dāng)然原則。二、合同相對性的突破表現(xiàn)：合同相對性確立以后，由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了更好地保護(hù)債權(quán)人和第三人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，現(xiàn)代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規(guī)則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發(fā)展和完善。（一）第三人侵害債權(quán) 所謂第三人侵害債權(quán)一般是指合同外的第三人明知合同債權(quán)的存在，仍然故意以損害他人債權(quán)為目的，實(shí)施某種侵權(quán)行為，致使債權(quán)人的債權(quán)部分或全部不能實(shí)現(xiàn)并致債權(quán)人損害的行為。侵害債權(quán)的情況在實(shí)務(wù)中時有發(fā)生，但我國現(xiàn)行法律沒有確立第三人侵害債權(quán)制度。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，由于經(jīng)濟(jì)活動日益密切，民事行為之間的關(guān)聯(lián)性不斷增大，各種權(quán)利相互沖突、相互影響的機(jī)率也隨之增多，如果債權(quán)受到第三人的侵害，僅僅因?yàn)閭鶛?quán)是相對權(quán)而不賦予債權(quán)人基于侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，則債權(quán)人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟(jì)的法理。但是，第三人侵害債權(quán)的范圍應(yīng)該嚴(yán)格受到控制，侵害債權(quán)應(yīng)同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權(quán)。如果是不合法債權(quán)，即使侵害了，也不用承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榉欠▊鶛?quán)不受法律保護(hù)。第二，第三人實(shí)施的侵權(quán)行為具有違法性，并致使合同債務(wù)不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導(dǎo)致合同不能履行，也不構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，而是要承擔(dān)其他的刑事責(zé)任。相應(yīng)的，合同不能履行并非是第三人的非法行為所致，也不構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關(guān)系時，才構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。 (二)債權(quán)保全制度。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，一些債務(wù)人為了逃避債務(wù)，或隱匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、或低價轉(zhuǎn)讓乃至無償贈與財(cái)產(chǎn)，或怠于行使自己的債權(quán)乃至放棄自己的債權(quán)，這些行為均嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。但按照傳統(tǒng)的合同相對性原則，由于債權(quán)人不能將自己的意志滲透到債務(wù)人與第三人的合同行為中，影響債務(wù)人與第三人的“契約自由”，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導(dǎo)致整個合同領(lǐng)域交易安全的喪失，于是，為了在債務(wù)人的意思自治和債權(quán)人的期待利益間找到一個平衡點(diǎn)，維護(hù)誠信原則，便自然地產(chǎn)生了債的保全制度。此制度的基本原理在于，賦予債權(quán)人對債務(wù)人或相關(guān)第三人享有一定的權(quán)利一—代位權(quán)和撤消權(quán)。其中代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利并危及債權(quán)時，債權(quán)人得以自己的名義行使該權(quán)利，請求第三人履行義務(wù)。撤消權(quán)則是指債務(wù)人為逃避債務(wù)將自身財(cái)產(chǎn)無償贈與或以不當(dāng)?shù)蛢r轉(zhuǎn)讓給第三人時，債權(quán)人得向法院申請撤消，宣告行為無效。（三）“租賃權(quán)的物權(quán)化” 我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！奔闯鲎夥綄⒇?cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時租賃合同對新的所有權(quán)方繼續(xù)有效。這是民法理論上的“買賣不破租賃”規(guī)則，使得依據(jù)租賃合同產(chǎn)生的租賃權(quán)(債權(quán))具有對抗第三人的物權(quán)的效力。根據(jù)債的相對性，租賃合同應(yīng)只對出租人和承租人有效，當(dāng)?shù)谌速I受租賃標(biāo)的成為不動產(chǎn)所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應(yīng)受合同約束，得隨時取回租賃標(biāo)的物。但第二次世界大戰(zhàn)后，隨著城市擴(kuò)張、房荒問題的出現(xiàn)，各國為解決社會矛盾，多設(shè)定“買賣不破租賃”的例外規(guī)定，即出租人將租賃標(biāo)的物讓于第三人時，原租賃合同對受讓人繼續(xù)有效。最初《德國民法典》第571條規(guī)定“買賣不破租賃”規(guī)則適用于土地租賃，后擴(kuò)及一切不動產(chǎn)。（四）附保護(hù)第三人作用的合同 “附保護(hù)第三人作用的制度”的意思是指特殊關(guān)系的第三人因債務(wù)人債的履行而受到損害時，不但可以向債務(wù)人主張侵權(quán)責(zé)任，而且可突破債的相對性，要求債務(wù)人承擔(dān)合同上的責(zé)任，以更好地保護(hù)其利益，此種請求權(quán)的基礎(chǔ)建立在基于誠信原則而發(fā)生的保護(hù)、照顧等合同附隨義務(wù)之上。也就是說，債務(wù)人所負(fù)的合同上的義務(wù)，不但指向債權(quán)人，而且指向與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人。這是德國判例與學(xué)說創(chuàng)立了“附保護(hù)第三人作用之契約”制度，以加強(qiáng)保護(hù)與債權(quán)人具有特殊關(guān)系第三人的利益。該制度雖加強(qiáng)了對第三人的保護(hù)，但也有加重債務(wù)人責(zé)任之虞，故第三人的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制，通說認(rèn)為第三人包括親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)的人”。因而，我們可以看出，“附保護(hù)第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相對性原則。（五）債權(quán)不可侵性理論的建立。依傳統(tǒng)理論，物權(quán)是可對標(biāo)的物直接支配的絕對權(quán)，可以對任何第三人主張權(quán)利，并得排除任何第三人對物權(quán)的妨害；債權(quán)是僅得向特定當(dāng)事人請求給付的相對權(quán)，不能向第三人主張權(quán)利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護(hù)債權(quán)免受不法行為的侵害，有必要進(jìn)一步建立新的權(quán)利理論，[3]故學(xué)者主張承認(rèn)債權(quán)的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創(chuàng)立了第三人侵害債權(quán)的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數(shù)月的合同，并規(guī)定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認(rèn)為被告Gye侵害合同關(guān)系乃不法行為，應(yīng)向原告Lumley承擔(dān)責(zé)任。此后，該判例所創(chuàng)立的第三人不法侵害債權(quán)理論為多國接受。不法侵害債權(quán)，指第三人故意損害他人債權(quán)為目的，妨害債務(wù)人履行債務(wù)的行為。[4]根據(jù)債權(quán)不可侵理論，不法侵害債權(quán)的行為發(fā)生后，債權(quán)人得以債權(quán)為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責(zé)任，這使債的效力得到擴(kuò)張，及于一切侵害債權(quán)的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。（六）關(guān)于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設(shè)定權(quán)利的合同。此種合同的法律特征為：（1）第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同一種，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，第三人和債權(quán)人均可以請求其承擔(dān)責(zé)任。正是由于第三人利益的合同將對第三人發(fā)生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。（七）代為清償代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關(guān)系的第三人，代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)而在其清償范圍內(nèi)取得債權(quán)人權(quán)利的制度。第三人的代為清償行為，可基于法律的規(guī)定，也可基于當(dāng)事人之間的約定，但不管出于何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現(xiàn)在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務(wù)人履行的債務(wù)，突破了債務(wù)履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償后，于其清償范圍內(nèi)，取得債權(quán)人的地位和權(quán)利，對債務(wù)人享有求償權(quán)，突破了債權(quán)請求主體相對性的限制。當(dāng)然，以代為清償?shù)姆绞酵黄苽南鄬π?，并非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質(zhì)可由第三人清償；(2)債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有不得由第三人清償?shù)奶貏e約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權(quán)人債務(wù)人利益。（八）披露制度的確認(rèn)。我國《合同法》第403條規(guī)定受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，受托人因第三人的原因不履行義務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人，主張其權(quán)利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。此外，代理、保險、信托作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨(dú)立的制度；同時，債的轉(zhuǎn)讓也被視作合同相對性原則的例外。三、突破合同相對性的本質(zhì)綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及于第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。而在債權(quán)物權(quán)化的情形中，第三人可以租賃權(quán)對抗房屋買受人。又如在“附保護(hù)第三人作用的契約”中，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)合同責(zé)任，而許多國家則直接賦予了消費(fèi)者直接起訴生產(chǎn)者的訴權(quán)。其次，合同權(quán)利義務(wù)涉及第三人。合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利，承擔(dān)合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在為第三人利益合同中，當(dāng)事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經(jīng)第三人同意為其設(shè)定給付義務(wù)；在債權(quán)保全中，合同權(quán)利與義務(wù)同樣對第三人產(chǎn)生了約束力；債權(quán)的轉(zhuǎn)讓則將合同權(quán)利或義務(wù)直接涉及第三人。第三，合同責(zé)任涉及第三人。合同義務(wù)的相對性必然決定合同責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。從這一點(diǎn)上看，上述突破情形只有“附保護(hù)第三人作用的契約”突破了合同責(zé)任的相對性，使生產(chǎn)者對消費(fèi)者直接承擔(dān)違約責(zé)任。各國多通過嚴(yán)格區(qū)分違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任來解決合同相對性所面臨的困難，如產(chǎn)品責(zé)任制度、第三人侵害債權(quán)制度。然而，合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責(zé)任。如在保證合同中，當(dāng)被保證的債務(wù)人一方不履行合同義務(wù)時，債權(quán)人可以直接請求保證人履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任。再如，債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同中，由第三人取代債務(wù)人成為合同關(guān)系的主體，新債務(wù)人將承擔(dān)全部債務(wù)。可以認(rèn)為只有當(dāng)?shù)谌俗栽赋袚?dān)合同義務(wù)成為合同當(dāng)事人，才負(fù)違約責(zé)任。史尚寬先生曾言：由個人自覺，及于社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應(yīng)該確立以合同相對性原則主體，同時，承認(rèn)合同相對性的突破，更加充分、完善的保護(hù)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。而確立這種模式的意義：一方面，加強(qiáng)債權(quán)的保護(hù)，擴(kuò)張了債的效力，承認(rèn)債的發(fā)生、履行方式的多樣性，促進(jìn)了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社會財(cái)富增長和社會進(jìn)步；另一方面，在債的關(guān)系與社會其他關(guān)系的互動層面上，由極端地強(qiáng)調(diào)合同自由、尊崇意思自治不受干預(yù)，轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫳鐣?，更加注重合同?dāng)事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規(guī)定，合同法作為規(guī)范合同關(guān)系的一般法，理應(yīng)對第三人利益合同做出具體規(guī)定，所以，從世界各國和地區(qū)為第三人利益合同的發(fā)展分析，以及從我國的實(shí)際需要出發(fā)，我國立法確有進(jìn)一步完善的必要。

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