合同法論文6000字，求一篇關(guān)于合同法的論文結(jié)課作業(yè)3000字至4000字急急急

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1、論文題目：要求準(zhǔn)確、簡練、醒目、新穎?！　?、目錄：目錄是論文中主要段落的簡表。（短篇論文不必列目錄）　　3、提要：是文章主要內(nèi)容的摘錄，要求短、精、完整。字數(shù)少可幾十字，多不超過三百字為宜?！　?、關(guān)鍵詞或主題詞：關(guān)鍵詞是從論文的題名、提要和正文中選取出來的，是對表述論文的中心內(nèi)容有實質(zhì)意義的詞匯。關(guān)鍵詞是用作機系統(tǒng)標(biāo)引論文內(nèi)容特征的詞語，便于信息系統(tǒng)匯集，以供讀者檢索。每篇論文一般選取3-8個詞匯作為關(guān)鍵詞，另起一行，排在“提要”的左下方?！　≈黝}詞是經(jīng)過規(guī)范化的詞，在確定主題詞時，要對論文進行主題，依照標(biāo)引和組配規(guī)則轉(zhuǎn)換成主題詞表中的規(guī)范詞語。　　5、論文正文：　　（1）引言：引言又稱前言、序言和導(dǎo)言，用在論文的開頭。引言一般要概括地寫出作者意圖，說明選題的目的和意義, 并指出論文寫作的范圍。引言要短小精悍、緊扣主題。　　〈2）論文正文：正文是論文的主體，正文應(yīng)包括論點、論據(jù)、論證過程和結(jié)論。主體部分包括以下內(nèi)容：　　a.提出-論點；　　b.分析問題-論據(jù)和論證；　　c.解決問題-論證與步驟；　　d.結(jié)論。　　6、一篇論文的參考文獻是將論文在和寫作中可參考或引證的主要文獻資料，列于論文的末尾。參考文獻應(yīng)另起一頁，標(biāo)注方式按《GB7714-87文后參考文獻著錄規(guī)則》進行。　　中文：標(biāo)題--作者--出版物信息（版地、版者、版期）：作者--標(biāo)題--出版物信息所列參考文獻的要求是：　?。?）所列參考文獻應(yīng)是正式出版物，以便讀者考證?！　。?）所列舉的參考文獻要標(biāo)明序號、著作或文章的標(biāo)題、作者、出版物信息。

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2，關(guān)于合同法論文

探析勞動者的單方解除勞動合同權(quán)摘要：《中華人民共和國共和國勞動法》是勞工人權(quán)之法，是促進經(jīng)濟與社會全面進步之法，但《勞動法》隨著社會的發(fā)展并不是固定不變的，而且《勞動法》本身也有爭議的地方。本文針對勞動者的辭職自由-單方解除勞動合同權(quán)展開論述，首先分析了關(guān)于此項自由規(guī)定的第31條的立法理論基礎(chǔ)，然后著重解析理論界與實踐中適用第31條的問題與缺陷，筆者在此基礎(chǔ)上提出了勞動法第31條的完善建議。關(guān)鍵詞：勞工保護,單方解除勞動合同權(quán),預(yù)告期,“棄權(quán)條款”　　我國《勞動法》第31條規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同的一般情形，具有重要意義，即“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。”此條文字體現(xiàn)的立法精神，理論界與實務(wù)界多給予很高的贊賞。但是，法律的功能不僅是要進行權(quán)利宣言，更要追求權(quán)利實現(xiàn)。由于《勞動法》第31條規(guī)定的內(nèi)容過于籠統(tǒng)，理解上有歧義，適用多有不便。為此，很有深入分析的必要。　　第一部分《勞動法》第31條的理論基礎(chǔ)　　一、勞動法立法意義　　法律中每個條文的理論基礎(chǔ)都離不開整體的理論基礎(chǔ)，對于《勞動法》而言，它體現(xiàn)的理念很多，基本的是勞動者的人權(quán)保護以及以社會為本位的促進社會經(jīng)濟發(fā)展進步兩方面，我國《勞動法》的立法宗旨要適應(yīng)我國的經(jīng)濟發(fā)展、我國的國情以及與國際社會勞動保護的接軌。市場經(jīng)濟中，勞動力是一種不同于一般商品的特殊商品，在運用民法、經(jīng)濟法來規(guī)范勞動力市場，以保持勞動力市場與整個市場體系相統(tǒng)一的同時，還必須針對勞動力商品的特殊性，在勞動立法規(guī)定勞動力市場的特殊規(guī)則，以保護勞動者在勞動力市場上的合法權(quán)益，維護勞動力市場的運行秩序。概括地講，我國勞動法的意義有：（1）完善社會主義市場經(jīng)濟體制，促進勞動及社會保障體制改革。（2）合理配置勞動力，提高勞動效率，促進社會生產(chǎn)力的提高。（3）維護勞動者基本人權(quán)。（4）解決勞動爭議，保障社會安定團結(jié)。（5）積極推動社會主義精神文明建設(shè)。⑴　　二、《勞動法》第31條立法意義　　從宏觀的角度把握了勞動法制的意義后，針對本文所要論述的勞動法31條規(guī)定，我們便可作進一步的思考，此條實際規(guī)定了勞動者的辭職自由，因為不管從推動勞動效率、還是經(jīng)濟發(fā)展、還是勞工保護方面看都有理論上的意義，而且直接體現(xiàn)勞動者的擇業(yè)自由，是擇業(yè)自由的擴大化處理?！　?、人權(quán)保護方面。此條規(guī)定充分映射了現(xiàn)代勞動立法的理念-保護勞工?，F(xiàn)代勞動法誕生于19世紀(jì)的“工廠立法”⑵，勞動法的發(fā)展史和工人階級斗爭，都可以充分印證勞動法保護勞工的正義追求。我國《勞動法》第31條雖僅為勞動者解除勞動合同的單項規(guī)定，卻使勞動者獲得了充分的職業(yè)選擇自由，保障了勞動者的獨立地位，也是對弱者地位的有利救濟，可以說，《勞動法》第31條的規(guī)定不僅是勞動自由的法律保障，更使勞動者人格獨立和意志自由的法律表現(xiàn)。⑶　　2、經(jīng)濟發(fā)展方面。此條規(guī)定有利于勞動力資源的合理配置，實現(xiàn)最大價值。勞動力資源是人力資源，使生產(chǎn)力發(fā)展的根本動力。最優(yōu)配置勞動力的最佳手段是市場，是勞動力流動的最佳方式，勞動法是建立維護勞動力市場的重要制度工具。使人盡其能，按勞分配，使勞動者個人需要與社會需要相結(jié)合，激勵勞動者的創(chuàng)造性與積極性。從客觀上看，一種資源的組合未必是最優(yōu)的，需要不斷地調(diào)整；從主觀上看，勞動者出于興趣、愛好、專業(yè)，待遇等考慮，認定現(xiàn)有的單位和職業(yè)不適合于自己時，其工作積極性和效率就會受到很大的影響，也需要實現(xiàn)新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由，就可以積極主動地調(diào)整資源的組合方式，為實現(xiàn)新的更優(yōu)的組合提供了可能?！　?、憲政方面。此條規(guī)定也體現(xiàn)了我國憲法中表明的有關(guān)勞動方面的原則，憲法是根本大法，規(guī)定了我國的政治制度和經(jīng)濟制度，因此憲法必然對勞動法起決定性影響。由于勞動關(guān)系與勞動制度體現(xiàn)了社會經(jīng)濟制度的特點，勞動性質(zhì)反映了不同社會制度的本質(zhì)，所以憲法對勞動法的基本原則也規(guī)定得比較詳細和具體。根據(jù)憲法，此條規(guī)定了國家促進就業(yè)的原則，也體現(xiàn)了國家保護勞動者合法權(quán)益的原則，更有國家尊重和保護人權(quán)原則。人權(quán)理論和人權(quán)保障運動的影響，是勞動立法得以興起和發(fā)展的重要原因之一，勞動法在一定意義上是對人權(quán)保護的落實?！〉诙糠帧秳趧臃ā返?1條的解釋與評析　　一、理論界爭議的問題　　1.《勞動法》第31條是授權(quán)條款還是義務(wù)條款？　　一般而言，授權(quán)條款在表述上通常使用“可以”、“能夠”、“有權(quán)”等法律用語；義務(wù)條款則通常使用“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等詞語。據(jù)此斷定，第31條的規(guī)定是義務(wù)性條款。但若對第31條進行整體解釋和目的解釋，就會發(fā)現(xiàn)，本條還是一個授權(quán)條款。理由是，“勞動者解除勞動合同”是指勞動者可以解除勞動合同的一種情形，而這種情形并非指第32條規(guī)定的特殊解除有特定的使用條件（即在程序上只需隨時通知，無需提前通知）。從《勞動法》整個內(nèi)容來考察，也找不到第31條適用的具體情形?；诖?，第31條的前半段“勞動者解除勞動合同”不單純是事實陳述，實際上也是對勞動者解除勞動合同的一種授權(quán)，確立了勞動者解除勞動合同的一種獨立情形。勞動部1994年發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》也解釋為：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)”。⑷那么有一個問題不能回避：提前解約，究竟是勞動者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認為提前解約是勞動者享有的權(quán)利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導(dǎo)致有固定期限的勞動合同條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，致使勞動者與用人單位之間的關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使企業(yè)時常面臨著高級客戶經(jīng)理及技術(shù)人才流失的威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動法》規(guī)定的權(quán)利相違背。⑸我國《勞動法》第31條作為“混合條款”，融權(quán)利授予和義務(wù)施加于一體，表述方式上不甚妥切，授權(quán)內(nèi)容過于模糊，易造成誤解?！　?.“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件？　　《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件？直到今天，對這個問題仍沒有明確的答案，有待法律明確規(guī)定。需要的話，請追問。

關(guān)于合同法論文

3，關(guān)于合同法的論文

以下筆者將對這兩種觀點分別予以檢討，并在此基礎(chǔ)上提出自己的看法?！　《?、辨析-物業(yè)管理合同與相似民法制度[8]　?。ㄒ唬?、物業(yè)管理合同與委托合同　　先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征?！　?、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體?！　?、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)?！　?、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。　　4、委托合同有有償、無償之分?！　?、受委托人在處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！　?、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。[9]　　對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別：　　1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)而言，如果每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持?？梢钥闯?，物業(yè)管理事項與被委托事務(wù)存有明顯差別?！　?、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！边@實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同約定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)?！　?、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。”而物業(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任?！　?、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當(dāng)事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本，最終合同的相關(guān)內(nèi)容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關(guān)機關(guān)的監(jiān)督?！　?、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進行的，如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應(yīng)，采取不恰當(dāng)?shù)姆绞綇氖挛飿I(yè)管理，從而不利于物業(yè)管理設(shè)施的長期保養(yǎng)。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時解除合同　　6、兩種合同采用的報酬支付方式不同，物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。物業(yè)管理收費方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納。而委托合同所規(guī)定的費用是將處理事務(wù)的費用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著巨大的差別。　　7、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標(biāo)對象?！　?、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同?！　囊陨系闹T多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠非委托合同之一種，現(xiàn)在實踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系，對于實踐中物業(yè)管理糾紛的解決貽害不淺?！　。ǘ┪飿I(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為　　代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。[10]代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些人認物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清?！　∈紫龋话闱樾蜗拢泻贤钱a(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)[11]，在上文中，筆者已經(jīng)用足夠的篇幅表明了物業(yè)管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業(yè)管理合同中有相關(guān)的委托條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據(jù)，其二，理論通說皆認委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為自當(dāng)不同?！　∑浯?，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動?！　≡俅?，民法理論皆認代理人獲得相應(yīng)的報酬系基于委托合同，而代理行為非為營利性行為，這一點與物業(yè)管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽?，F(xiàn)代社會，物業(yè)管理向規(guī)范化和品牌化方向發(fā)展，如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進行的一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽，在這種代理結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實際。[12]　　最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。

關(guān)于合同法的論文

4，關(guān)于合同法的論文

　　目錄：　　一、締約過失責(zé)任的特點及構(gòu)成要件　?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任的特點　　（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件　　二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別　?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別　　（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別　　三、關(guān)于合同法締約過失責(zé)任之思考　　（一）締約過失責(zé)任適用范圍　　（二）、締約過失責(zé)任表現(xiàn)形式　　對合同法締約過失責(zé)任的思考　　主題詞：合同法締約過失責(zé)任　　內(nèi)容摘要：　　締約過失責(zé)任，也稱之締約上過失責(zé)任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當(dāng)事人帶來損失，也可能一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致對方當(dāng)事人的損失。簡言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這正是合同法上締約過失責(zé)任所要解決的問題，也是締約過失責(zé)任存在的重要意義。締約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責(zé)任。又因為締約過失責(zé)任與合同責(zé)任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過失責(zé)任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責(zé)任的特點、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失責(zé)任，從締約過失責(zé)任適用范圍上把握締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件；在適用時間上，準(zhǔn)確確認當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)；在適用空間上，準(zhǔn)確確認締約過失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過失責(zé)任的各種表現(xiàn)形式及補償范圍對合同法締約過失責(zé)任的思考?！　贤ň喖s過失責(zé)任的思考　　締約過失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任，先合同義務(wù)或直接稱之締約過失。何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認為是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時，而承擔(dān)的民事責(zé)任。一般認為，締約過失責(zé)任理論是德國法學(xué)家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學(xué)說年報》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上的積極義務(wù)范疇。其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外不受保護，契約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害 ?！　≡凇逗贤ā奉C布實施以前，應(yīng)當(dāng)認為我國并沒有相對完整的締約過失責(zé)任的理論。對締約過失責(zé)任原來的三部合同法（即《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》）中也未作出明確的規(guī)定。1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，填補了法律上的空白?！　∫弧⒕喖s過失責(zé)任的特點及構(gòu)成要件　?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任的特點締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于何時，何時終結(jié)，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應(yīng)以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個可變的時間點較為理想?！　”疚幕就獾谝环N觀點。締約過失責(zé)任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)妫膊划a(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。　　締約過失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對方的信賴?yán)娴膿p失?！　?、締約過失責(zé)任是以民法的誠實信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任?！　?、締約過失責(zé)任保護的是一種信賴?yán)?。根?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費用；履約準(zhǔn)備費用?！　?、締約過失責(zé)任是一種補償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對方的信賴?yán)?。故締約過失責(zé)任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)?！　。ǘ┚喖s過失責(zé)任的構(gòu)成要件　　締約過失責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個：　　1、締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中2。締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經(jīng)成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任?！　?、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務(wù)的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任?！　?、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?，不包括履行利益?！　?、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失責(zé)任?！　?、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任?！　《?、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別　?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別　　違約責(zé)任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。其與締約過失責(zé)任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，則適用違約責(zé)任，如果雙方不存在有效的合同關(guān)系，則僅能適用締約過失責(zé)任?！　?、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆?dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。　　3、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任只能使適用過錯責(zé)任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。一方面過錯責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過錯作為承擔(dān)締約過失責(zé)任。即：確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系，以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責(zé)任原則對違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認。同時，對于有名合同規(guī)定適用過錯責(zé)任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo)，過錯責(zé)任原則為例外和補充的立法格局?！　。ǘ┕健⒄\實信用原則　　《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔(dān)過重的責(zé)任；還表現(xiàn)在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無常，也不能口惠而實不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)?！　≡谄鸩莺贤ㄟ^程中，有的同志提出規(guī)定等價有償原則。等價有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現(xiàn)出等價有償?shù)囊?guī)律。公平原則既表現(xiàn)在整個社會的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要?！　‰S著社會的發(fā)展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則以外，合同法規(guī)定誠實信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該二條規(guī)定的是締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠實信用原則?！　。ㄈ┳袷胤伞⒉坏脫p害社會公共利益原則　　《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規(guī)），二是不得損害社會公共利益。　　遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規(guī)定。法律的強制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強制性規(guī)定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個人利益或者團體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠不能適用。依照合同法的規(guī)定，對合同的某個問題，當(dāng)事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒有約定或者達不成補充協(xié)議，又沒有交易習(xí)慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定?！　〔坏脫p害社會公共利益，相當(dāng)于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)有法律規(guī)定，成為遵守法律的內(nèi)容。但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏?！　。ㄋ模┖贤哂蟹杉s束力的原則　　《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該條規(guī)定主要適用于合同履行，為什么要寫到合同法第一章一般規(guī)定之中，給予高度重視呢？　　中國在轉(zhuǎn)軌時期，由于缺乏搞市場經(jīng)濟的經(jīng)驗，管理水平不高，法律意識不強，經(jīng)濟秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強調(diào)合同具有法律約束力，現(xiàn)實意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當(dāng)事人說的。當(dāng)事人訂立合同后，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)，如果違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同具有法律約束力，也是對行政機關(guān)說的。行政機關(guān)不得干涉當(dāng)事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關(guān)說的。審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現(xiàn)代化建設(shè)?！　⌒碌暮贤?，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則，也在合同訂立、變更或者解除等方面維護這一原則。在合同訂立方面，詳細規(guī)定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之于過去規(guī)定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同；第78條規(guī)定，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除；第93條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當(dāng)事人一方解除合同的特定情形。　　最后談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。有人認為，有關(guān)合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢？一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。二是有針對性地作出最難體現(xiàn)該項基本原則特征的規(guī)定。合同法有關(guān)基本原則的表述，采取的是后一辦法。

5，關(guān)于合同法的論文

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以下筆者將對這兩種觀點分別予以檢討，并在此基礎(chǔ)上提出自己的看法。二、辨析-物業(yè)管理合同與相似民法制度[8] （一）、物業(yè)管理合同與委托合同先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征。 1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體。 2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。 3、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。 4、委托合同有有償、無償之分。 5、受委托人在處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。 6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。[9] 對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別： 1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)而言，如果每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持?？梢钥闯觯飿I(yè)管理事項與被委托事務(wù)存有明顯差別。 2、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同約定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)。 3、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。”而物業(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任。 4、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當(dāng)事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本，最終合同的相關(guān)內(nèi)容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關(guān)機關(guān)的監(jiān)督。俯常碘端鄢得碉全冬戶 5、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進行的，如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應(yīng)，采取不恰當(dāng)?shù)姆绞綇氖挛飿I(yè)管理，從而不利于物業(yè)管理設(shè)施的長期保養(yǎng)。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時解除合同 6、兩種合同采用的報酬支付方式不同，物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。物業(yè)管理收費方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納。而委托合同所規(guī)定的費用是將處理事務(wù)的費用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著巨大的差別。 7、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標(biāo)對象。 8、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠非委托合同之一種，現(xiàn)在實踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系，對于實踐中物業(yè)管理糾紛的解決貽害不淺。（二）物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。[10]代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些人認物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清。首先，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)[11]，在上文中，筆者已經(jīng)用足夠的篇幅表明了物業(yè)管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業(yè)管理合同中有相關(guān)的委托條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據(jù)，其二，理論通說皆認委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為自當(dāng)不同。其次，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動。再次，民法理論皆認代理人獲得相應(yīng)的報酬系基于委托合同，而代理行為非為營利性行為，這一點與物業(yè)管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽。現(xiàn)代社會，物業(yè)管理向規(guī)范化和品牌化方向發(fā)展，如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進行的一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽，在這種代理結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實際。[12] 最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。參考資料：www.daxuexi.cn

6，關(guān)于合同法條款的一篇論文1500字左右如采用我會追加300個積分

內(nèi)容摘要：這篇論文主要論述了通過講述實際例子所聯(lián)系的關(guān)于合同法基本知識，從而讓我認識到學(xué)習(xí)合同法對我們生活中起到的不可代替的作用。關(guān)鍵字：合同解釋，契約自由，意思自治引言：短暫的合同法學(xué)習(xí)結(jié)束了，起初只是知道合同法是和“法”有關(guān)的，通過短暫的學(xué)習(xí)使進一步的了解了合同法。學(xué)習(xí)中主要學(xué)習(xí)了合同法的基本原則，和合同的效力等。為了能讓我們更加的認識合同法，老師講的例子更加讓我記憶深刻，生活中難免也會遇見類似的事情，這樣我們便可以用我們所學(xué)的知識正確的渠道來解決問題。一,債權(quán)物權(quán)化債權(quán)物權(quán)化，指法律規(guī)定是債權(quán)具有對抗一般人之效力[1]。傳統(tǒng)民法觀念認為，債是請求相對人為一定行為，具有嚴(yán)格的相對性。債權(quán)人僅能向特定的債務(wù)人請求給付。然而隨著社會的發(fā)展，債的相對性逐漸被突破，具有了一定的絕對性，具體表現(xiàn)為如下幾種情況：（一）租賃權(quán)物權(quán)化該效力集中表現(xiàn)為"買賣不擊破租賃"原則，即房屋承租人得在出租人轉(zhuǎn)讓房屋時繼續(xù)享有承租權(quán)，該租賃權(quán)具有對抗第三人的效力。除此之外，租賃權(quán)物權(quán)化還包含如下幾方面內(nèi)容：承租人可基于對不動產(chǎn)的合法占有，對第三人侵害租賃物和租賃權(quán)的行為，可請求其停止妨害和賠償損失。在一定條件下，承租人可為轉(zhuǎn)租或租賃權(quán)讓與之行為[2]。但也有學(xué)者對租賃權(quán)是否為債權(quán)提出了質(zhì)疑[3]。認為正確的理解應(yīng)該是根據(jù)買賣合同而取得的所有權(quán)不得對抗此前存在的承租人對租賃物進行使用收益的權(quán)利，進而認為這種權(quán)利的性質(zhì)也是一種物權(quán)。因此"買賣不破租賃"完全符合民法相關(guān)法理，并非屬于"債權(quán)物權(quán)化"情形。筆者認為，依據(jù)"物權(quán)法定"原則，在法律尚未明確規(guī)定租賃權(quán)為物權(quán)時，不宜認定租賃權(quán)因具有物權(quán)性質(zhì)而就此認定為物權(quán)，而只能做邊緣化的理解，即其被物權(quán)化。這一過程考慮到了人的基本權(quán)利居住權(quán)，使得房屋管理體制從注重保護所有權(quán)人利益向注重保護使用人利益轉(zhuǎn)變，保障了承租人生活的穩(wěn)定。體現(xiàn)了促進資源合理利用的價值取向，使得房屋的利用價值得到了充分的發(fā)揮，同時也保護了房屋租賃交易安全。（二）債權(quán)的公示債權(quán)的設(shè)立，本無須公示，因為債權(quán)是相對權(quán)。但特定情況下為維護債權(quán)人的利益，當(dāng)事人可通過一定的方式明示其權(quán)利的存在并取得對抗第三人的效力。例如，在不動產(chǎn)物權(quán)的變動過程中，作為其原因行為的債權(quán)行為可由當(dāng)事人自行約定附條件或者附期限，故而債權(quán)行為往往先于不動產(chǎn)的變動登記，二者在時間上多存在差距，商品房預(yù)售便是典型。而在此期間內(nèi)不動產(chǎn)權(quán)利人的其他處分足以危害債權(quán)人請求權(quán)的實現(xiàn)?；诎l(fā)生特定物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)，雖然原不動產(chǎn)物權(quán)人負有于將來移轉(zhuǎn)物權(quán)的義務(wù)，權(quán)利人也獲得要求對方移轉(zhuǎn)物權(quán)的請求權(quán)，但該請求權(quán)畢竟屬于債權(quán)，由于債權(quán)相互之間一般固有的平等原則，無對抗第三人的效力。一旦原不動產(chǎn)物權(quán)人違約，將該物權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人并辦理登記，則在同一物權(quán)之上既有債權(quán)又有物權(quán)，依據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的法理，第三人將獲得物權(quán)。債權(quán)人僅得要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，不得要求債務(wù)人完成原約定的物權(quán)行為。這勢必不利于債權(quán)人的保護。相反，建立了債權(quán)物權(quán)化的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度及其他債權(quán)公示制度，則不動產(chǎn)物權(quán)人所為的處分行為，若妨害已公示登記的債權(quán)，則為無效行為，這樣可以使不動產(chǎn)請求權(quán)得到切實的保護，債權(quán)人能切實地實現(xiàn)債權(quán)，也能有效地平衡不動產(chǎn)變動對方當(dāng)事人的利益關(guān)系。（三）債權(quán)的優(yōu)先力傳統(tǒng)債權(quán)理論認為債權(quán)是一個相對權(quán)，其權(quán)利的對象直接指向的是人而非物，是債權(quán)人請求債務(wù)人為給付行為。在權(quán)利實現(xiàn)的安排順序上并沒有如同物權(quán)般規(guī)定有先后，因其在權(quán)利的效力上都是平等的，所以得平等受償。然而在債權(quán)物權(quán)化的進程中，出現(xiàn)了在特定情況下，某些債權(quán)較之于其他權(quán)利具有特定的優(yōu)先效力。譬如破產(chǎn)法上的工人工資優(yōu)先權(quán)；海商法上的船舶優(yōu)先權(quán)；民用航空法上的民用航空器優(yōu)先權(quán)；合同法上的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)等規(guī)定。該規(guī)定是為適應(yīng)社會生活之需要，為維護社會的公平正義，出于特殊的政策性考慮因素而做出的特別規(guī)定，其作用在于破除債權(quán)人平等原則以強化對某些特殊權(quán)利的保護。雖然被法律賦予優(yōu)先權(quán)效力的特殊債權(quán)其基本性質(zhì)雖不發(fā)生根本的改變，但卻在權(quán)利的實現(xiàn)上具有了物權(quán)的某些特征。（四）債權(quán)成為物權(quán)客體現(xiàn)代社會,隨著商品交易規(guī)模的擴大和交易手段的多樣化,使得債權(quán)不僅是種交換的權(quán)利，而且其自身也被作為可交換的物，即債權(quán)本身就是一種物權(quán)客體。就債權(quán)本身作為權(quán)利客體而言，權(quán)利人在處分該債權(quán)或處于債權(quán)被侵害的情形時，往往會表現(xiàn)出為一定物權(quán)行為的特征。例如在債權(quán)人處分其債權(quán)時,有類似所有權(quán)人的地位?，F(xiàn)代法上,債權(quán)也具有讓與性，即債權(quán)人可以依法處分其債權(quán)，而處分行為則又是典型的行使物權(quán)的表現(xiàn)。從這一現(xiàn)象上看，債權(quán)人對其債權(quán)具有支配權(quán)，故債權(quán)人讓與、處分其債權(quán)時，其地位與所有權(quán)人并無本質(zhì)的區(qū)別[4]。又如第三人侵害債權(quán)制度，即如果債的關(guān)系以外的第三人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以故意破壞，債權(quán)人可以據(jù)此要求其賠償。我國現(xiàn)行立法尚未規(guī)定侵害債權(quán)制度，不過實踐中類似的糾紛已經(jīng)大量出現(xiàn)。確立第三人侵害債權(quán)的責(zé)任，可充分保障債權(quán)人利益和維護交易安全。但是，從第三人侵害債權(quán)制度可以看到，債權(quán)人的相對義務(wù)人不再僅僅是債務(wù)人，已擴大到其他第三人。第三人侵害債權(quán)時債權(quán)人對他也產(chǎn)生了權(quán)利，即債權(quán)具有了物權(quán)的效力[5]。二、物權(quán)債權(quán)化物權(quán)債權(quán)化表現(xiàn)在所有權(quán)等物權(quán)由歸屬向利用轉(zhuǎn)變，將物權(quán)的權(quán)能轉(zhuǎn)讓與他人，即將占有、使用、收益變成一種權(quán)利轉(zhuǎn)讓。并且，物權(quán)債權(quán)化更多的表現(xiàn)為利用所有物的交換價值，來設(shè)定擔(dān)保，獲得貸款和融資。物權(quán)人對物的現(xiàn)實支配更多地表現(xiàn)為收取價值，獲得融資，所有人只需在觀念上對物有支配行為，而無需現(xiàn)實的支配行為[6]。在物權(quán)債權(quán)化的情況下，債權(quán)成為了目的，物權(quán)成為了手段。 (一) 物權(quán)的證券化物權(quán)的證券化主要體現(xiàn)在不動產(chǎn)的證券化上。所謂不動產(chǎn)證券化，即是將不動產(chǎn)上的財產(chǎn)權(quán)變成證券型態(tài)，更具體地說，是將對土地及建筑物之財產(chǎn)權(quán)，由直接支配之物權(quán)關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂袀鶛?quán)特性的證券型態(tài)，使原來流通性不強的土地及建筑物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為流通性較強的證券。物權(quán)的證券化主要有以下幾種形態(tài)[7]： 1. 將不動產(chǎn)的價值形態(tài)分成若干份額，以證券的形式對外出售。 2. 美國的土地信托的典型操作模式。開發(fā)業(yè)者購買一塊生地，租給一家由該開發(fā)業(yè)者組成的公司，并將該土地的所有權(quán)信托移轉(zhuǎn)給一位受托人，依據(jù)信托契約，受托人發(fā)行土地信托受益憑證，而由委托人(開發(fā)業(yè)者)銷售該受益憑證，受益憑證代表對土地所有權(quán)(信托財產(chǎn))的受益權(quán)，銷售受益憑證所得的資金，用來改良土地。受托人收取租金，負有給付受益憑證持有人固定報酬的義務(wù)，并將剩余租金用來買回受益憑證，使開發(fā)業(yè)者的實質(zhì)所有權(quán)(對信托財產(chǎn)的受益權(quán))的負擔(dān)解除。 3. 抵押權(quán)以證券化的形式轉(zhuǎn)讓，在抵押權(quán)設(shè)定以后，因為抵押權(quán)常常由銀行所有，銀行可以將抵押權(quán)轉(zhuǎn)移給一家投資公司，投資公司以抵押權(quán)所具有的權(quán)益發(fā)行證券。其次，諸如倉單、提單、商品券等的出現(xiàn)，也使這些證券所代表的物權(quán)之絕對權(quán)性質(zhì)淡化。物權(quán)的證券化使物權(quán)和債權(quán)的關(guān)系更為密切，這就是說，物權(quán)不僅是權(quán)利人對物所享有的獨占的支配權(quán)，而且物權(quán)可以作為一項可交易的財產(chǎn)，以具有債權(quán)特點的證券形式在社會上流通當(dāng)然，證券化使得對物的利用更有效率。 (二) 所有權(quán)的期限化在物權(quán)發(fā)展過程中，逐漸出現(xiàn)了所有權(quán)的期限化。所有權(quán)的期限化，又稱為有期產(chǎn)權(quán)，它是通過有期共享購買定式合同產(chǎn)生的一種不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)形式。這種定式合同賦予購買人在事先確定的期限排他性地使用特定不動產(chǎn)的權(quán)能，通常是由許多人長期或短期相繼和輪換使用同不動產(chǎn)，且這種權(quán)利可以在生前或死后轉(zhuǎn)讓[8]。例如，某人需要固定在夏天使用該市的某個別墅，他可以購買該別墅1月至5月的所有權(quán)。從而形成所謂的有期限的所有權(quán)。在該期限內(nèi)，他享有對其產(chǎn)權(quán)的絕對的支配權(quán)，任何人占用其財產(chǎn)，他都可以以所有人的身份請求排除侵害。在這種制度下，時間對權(quán)利的享用起到了限制作用。也就是說，每個權(quán)利人只是在既定的時間內(nèi)享有獨占的支配權(quán)。生活是復(fù)雜、多變和發(fā)展的，而法律規(guī)范具有相對穩(wěn)定性，法律技術(shù)具有一定的局限性，二者之間總存在一定的差距和矛盾，因而不可避免地會發(fā)生物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的相對性問題。債權(quán)的固有性質(zhì)侵入物權(quán)和物權(quán)的固有性質(zhì)侵入債權(quán)，以及二者在特定情況下發(fā)生性質(zhì)上的模糊乃至二權(quán)混融、競合的現(xiàn)象，這只是物權(quán)法與債權(quán)法在局部領(lǐng)域或某些具體制度上存在的問題，反映的是復(fù)雜的社會經(jīng)濟生活和法律規(guī)范中存在的特殊現(xiàn)象。我們不能就此否定物權(quán)與債權(quán)存在基本的區(qū)別。但值得我們注意的是，面對兩權(quán)融合滲透的問題，理論上仍然存在分歧，法律上依舊留有真空，這也導(dǎo)致了實踐中法院裁判的兩難。所以，在我們制定物權(quán)法及完善債法制度時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，對處理物權(quán)與債權(quán)發(fā)生滲透、融合問題要深思熟慮，在立法技術(shù)上要作縝密的處理，妥善的處理好物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化的問題。

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合同的相對性及其突破引言：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責(zé)原則，這里的合同相對性，又稱合同關(guān)系的相對性，是合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的重要特征之一。傳統(tǒng)的合同相對性理論認為，合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三e68a843231313335323631343130323136353331333332623963人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無效。然而，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟高速發(fā)展，商業(yè)貿(mào)易空前繁榮，嚴(yán)格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現(xiàn)司法公正，社會經(jīng)濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應(yīng)現(xiàn)實的需要，提高社會經(jīng)濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現(xiàn)在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現(xiàn)了許多合同相對性的例外情況，有學(xué)者將其稱為“合同相對性的突破”，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現(xiàn)對其略作探討關(guān)鍵詞：合同相對性突破正文：一、合同相對性的歷史演進合同相對性原則，在學(xué)理上沒有一個統(tǒng)一的解釋，目前比較權(quán)威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的“債的相對性”理論，認為債是當(dāng)事人一方請求他方為給付行為的法律關(guān)系，債權(quán)是只能對特定人產(chǎn)生效力的請求權(quán)。這種由特定權(quán)利人向特定義務(wù)人請求為或不為特定行為的特性，就是“債的相對性”。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無效。這一規(guī)則對現(xiàn)代大陸法系的債法產(chǎn)生了很大影響，理論上，都將其視為債權(quán)自身性質(zhì)所決定的一種當(dāng)然原則。二、合同相對性的突破表現(xiàn)：合同相對性確立以后，由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，為了更好地保護債權(quán)人和第三人的合法權(quán)益，維護正常的社會經(jīng)濟秩序，現(xiàn)代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規(guī)則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發(fā)展和完善。（一）第三人侵害債權(quán) 所謂第三人侵害債權(quán)一般是指合同外的第三人明知合同債權(quán)的存在，仍然故意以損害他人債權(quán)為目的，實施某種侵權(quán)行為，致使債權(quán)人的債權(quán)部分或全部不能實現(xiàn)并致債權(quán)人損害的行為。侵害債權(quán)的情況在實務(wù)中時有發(fā)生，但我國現(xiàn)行法律沒有確立第三人侵害債權(quán)制度。但是在現(xiàn)實生活中，由于經(jīng)濟活動日益密切，民事行為之間的關(guān)聯(lián)性不斷增大，各種權(quán)利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權(quán)受到第三人的侵害，僅僅因為債權(quán)是相對權(quán)而不賦予債權(quán)人基于侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，則債權(quán)人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權(quán)的范圍應(yīng)該嚴(yán)格受到控制，侵害債權(quán)應(yīng)同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權(quán)。如果是不合法債權(quán)，即使侵害了，也不用承擔(dān)責(zé)任，因為非法債權(quán)不受法律保護。第二，第三人實施的侵權(quán)行為具有違法性，并致使合同債務(wù)不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導(dǎo)致合同不能履行，也不構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，而是要承擔(dān)其他的刑事責(zé)任。相應(yīng)的，合同不能履行并非是第三人的非法行為所致，也不構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關(guān)系時，才構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。 (二)債權(quán)保全制度。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，一些債務(wù)人為了逃避債務(wù)，或隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、或低價轉(zhuǎn)讓乃至無償贈與財產(chǎn)，或怠于行使自己的債權(quán)乃至放棄自己的債權(quán)，這些行為均嚴(yán)重損害了債權(quán)人的利益。但按照傳統(tǒng)的合同相對性原則，由于債權(quán)人不能將自己的意志滲透到債務(wù)人與第三人的合同行為中，影響債務(wù)人與第三人的“契約自由”，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導(dǎo)致整個合同領(lǐng)域交易安全的喪失，于是，為了在債務(wù)人的意思自治和債權(quán)人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產(chǎn)生了債的保全制度。此制度的基本原理在于，賦予債權(quán)人對債務(wù)人或相關(guān)第三人享有一定的權(quán)利一—代位權(quán)和撤消權(quán)。其中代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利并危及債權(quán)時，債權(quán)人得以自己的名義行使該權(quán)利，請求第三人履行義務(wù)。撤消權(quán)則是指債務(wù)人為逃避債務(wù)將自身財產(chǎn)無償贈與或以不當(dāng)?shù)蛢r轉(zhuǎn)讓給第三人時，債權(quán)人得向法院申請撤消，宣告行為無效。（三）“租賃權(quán)的物權(quán)化” 我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！奔闯鲎夥綄⒇敭a(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時租賃合同對新的所有權(quán)方繼續(xù)有效。這是民法理論上的“買賣不破租賃”規(guī)則，使得依據(jù)租賃合同產(chǎn)生的租賃權(quán)(債權(quán))具有對抗第三人的物權(quán)的效力。根據(jù)債的相對性，租賃合同應(yīng)只對出租人和承租人有效，當(dāng)?shù)谌速I受租賃標(biāo)的成為不動產(chǎn)所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應(yīng)受合同約束，得隨時取回租賃標(biāo)的物。但第二次世界大戰(zhàn)后，隨著城市擴張、房荒問題的出現(xiàn)，各國為解決社會矛盾，多設(shè)定“買賣不破租賃”的例外規(guī)定，即出租人將租賃標(biāo)的物讓于第三人時，原租賃合同對受讓人繼續(xù)有效。最初《德國民法典》第571條規(guī)定“買賣不破租賃”規(guī)則適用于土地租賃，后擴及一切不動產(chǎn)。（四）附保護第三人作用的合同 “附保護第三人作用的制度”的意思是指特殊關(guān)系的第三人因債務(wù)人債的履行而受到損害時，不但可以向債務(wù)人主張侵權(quán)責(zé)任，而且可突破債的相對性，要求債務(wù)人承擔(dān)合同上的責(zé)任，以更好地保護其利益，此種請求權(quán)的基礎(chǔ)建立在基于誠信原則而發(fā)生的保護、照顧等合同附隨義務(wù)之上。也就是說，債務(wù)人所負的合同上的義務(wù)，不但指向債權(quán)人，而且指向與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人。這是德國判例與學(xué)說創(chuàng)立了“附保護第三人作用之契約”制度，以加強保護與債權(quán)人具有特殊關(guān)系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務(wù)人責(zé)任之虞，故第三人的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系負有保護、照顧義務(wù)的人”。因而，我們可以看出，“附保護第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相對性原則。（五）債權(quán)不可侵性理論的建立。依傳統(tǒng)理論，物權(quán)是可對標(biāo)的物直接支配的絕對權(quán)，可以對任何第三人主張權(quán)利，并得排除任何第三人對物權(quán)的妨害；債權(quán)是僅得向特定當(dāng)事人請求給付的相對權(quán)，不能向第三人主張權(quán)利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權(quán)免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權(quán)利理論，[3]故學(xué)者主張承認債權(quán)的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創(chuàng)立了第三人侵害債權(quán)的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數(shù)月的合同，并規(guī)定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關(guān)系乃不法行為，應(yīng)向原告Lumley承擔(dān)責(zé)任。此后，該判例所創(chuàng)立的第三人不法侵害債權(quán)理論為多國接受。不法侵害債權(quán)，指第三人故意損害他人債權(quán)為目的，妨害債務(wù)人履行債務(wù)的行為。[4]根據(jù)債權(quán)不可侵理論，不法侵害債權(quán)的行為發(fā)生后，債權(quán)人得以債權(quán)為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責(zé)任，這使債的效力得到擴張，及于一切侵害債權(quán)的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。（六）關(guān)于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設(shè)定權(quán)利的合同。此種合同的法律特征為：（1）第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同一種，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，第三人和債權(quán)人均可以請求其承擔(dān)責(zé)任。正是由于第三人利益的合同將對第三人發(fā)生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。（七）代為清償代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關(guān)系的第三人，代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)而在其清償范圍內(nèi)取得債權(quán)人權(quán)利的制度。第三人的代為清償行為，可基于法律的規(guī)定，也可基于當(dāng)事人之間的約定，但不管出于何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現(xiàn)在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務(wù)人履行的債務(wù)，突破了債務(wù)履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償后，于其清償范圍內(nèi)，取得債權(quán)人的地位和權(quán)利，對債務(wù)人享有求償權(quán)，突破了債權(quán)請求主體相對性的限制。當(dāng)然，以代為清償?shù)姆绞酵黄苽南鄬π裕⒎强梢匀我鉃橹?，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質(zhì)可由第三人清償；(2)債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有不得由第三人清償?shù)奶貏e約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權(quán)人債務(wù)人利益。（八）披露制度的確認。我國《合同法》第403條規(guī)定受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，受托人因第三人的原因不履行義務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人，主張其權(quán)利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。此外，代理、保險、信托作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉(zhuǎn)讓也被視作合同相對性原則的例外。三、突破合同相對性的本質(zhì)綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及于第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。而在債權(quán)物權(quán)化的情形中，第三人可以租賃權(quán)對抗房屋買受人。又如在“附保護第三人作用的契約”中，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)合同責(zé)任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產(chǎn)者的訴權(quán)。其次，合同權(quán)利義務(wù)涉及第三人。合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利，承擔(dān)合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在為第三人利益合同中，當(dāng)事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經(jīng)第三人同意為其設(shè)定給付義務(wù)；在債權(quán)保全中，合同權(quán)利與義務(wù)同樣對第三人產(chǎn)生了約束力；債權(quán)的轉(zhuǎn)讓則將合同權(quán)利或義務(wù)直接涉及第三人。第三，合同責(zé)任涉及第三人。合同義務(wù)的相對性必然決定合同責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。從這一點上看，上述突破情形只有“附保護第三人作用的契約”突破了合同責(zé)任的相對性，使生產(chǎn)者對消費者直接承擔(dān)違約責(zé)任。各國多通過嚴(yán)格區(qū)分違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任來解決合同相對性所面臨的困難，如產(chǎn)品責(zé)任制度、第三人侵害債權(quán)制度。然而，合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責(zé)任。如在保證合同中，當(dāng)被保證的債務(wù)人一方不履行合同義務(wù)時，債權(quán)人可以直接請求保證人履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任。再如，債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同中，由第三人取代債務(wù)人成為合同關(guān)系的主體，新債務(wù)人將承擔(dān)全部債務(wù)?？梢哉J為只有當(dāng)?shù)谌俗栽赋袚?dān)合同義務(wù)成為合同當(dāng)事人，才負違約責(zé)任。史尚寬先生曾言：由個人自覺，及于社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應(yīng)該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權(quán)的保護，擴張了債的效力，承認債的發(fā)生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關(guān)系與社會其他關(guān)系的互動層面上，由極端地強調(diào)合同自由、尊崇意思自治不受干預(yù)，轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫳鐣?，更加注重合同?dāng)事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規(guī)定，合同法作為規(guī)范合同關(guān)系的一般法，理應(yīng)對第三人利益合同做出具體規(guī)定，所以，從世界各國和地區(qū)為第三人利益合同的發(fā)展分析，以及從我國的實際需要出發(fā)，我國立法確有進一步完善的必要。

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