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合同法的效力論文，論述合同的效力

來源：整理時(shí)間：2023-01-06 11:24:06 編輯：律生活手機(jī)版

1，論述合同的效力

合同效力是法律賦予依法成立的合同所產(chǎn)生的約束力。合同的效力可分為四大類，即有效合同，無效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。

案情：羅某系某公司的法定代理人，2004年2月，羅某以該公司的名義向周某借款10萬元，書面約定此款于2004年8月20日歸還，另計(jì)利息3萬元，該公司未在此書面約定上蓋章。2004年3月16日，應(yīng)周某的要求，羅某與其妻李某將他們共同所有的一套商品房作為此款本息的抵押擔(dān)保，并書面約定如本息到期“協(xié)商延期半年后再無法償還時(shí)，可作抵押。”簽訂協(xié)議后，羅某即將該房兩證原件交于周某。2004年8月20日至2005年2月20日，該公司未償還該款本息，其間周某一直催要無果。周某無奈，于2005年4月21日起訴，要求該公司按約定償還本息，羅某與李某承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。訴訟中，三被告均未到庭應(yīng)訴。周某的代理人在庭審中指出，該公司應(yīng)對羅某的借款行為承擔(dān)還款義務(wù)；抵押擔(dān)保協(xié)議生效，僅不產(chǎn)生對抗第三人的效力。法院最后判決：該抵押擔(dān)保協(xié)議因未辦理抵押登記手續(xù)，故雙方之間的抵押合同雖成立但不生效，判決該公司償還本息，駁回周某的其他訴訟請求。律師評析：本案涉及到抵押合同的效力與物權(quán)變更的聯(lián)系與區(qū)別。羅某、李某與周某簽訂的抵押合同，系雙方真實(shí)意思表達(dá)，雙方均有訂約的行為能力，該合同依法成立。根據(jù)《擔(dān)保法》第41、42條并結(jié)合《合同法》第44條第2款的規(guī)定作出上述判決，我們不能認(rèn)為《合同法》第44條第2款規(guī)定有誤。因?yàn)橛行┖贤纳c否關(guān)系到國家政策宏觀調(diào)控成效如何的問題，比如招商引資中涉及的部分合同，國家必須依靠強(qiáng)制力，通過法律的形式達(dá)到宏觀調(diào)控的目的。但這些我認(rèn)為從法理上講，僅限于債法方面，而不能涉于物權(quán)領(lǐng)域。合同債權(quán)與物權(quán)是兩個(gè)不同的平行權(quán)利，各自有著不同的規(guī)范，雖然現(xiàn)在有物權(quán)債權(quán)化的現(xiàn)象，但也只是少數(shù)特定情況下的規(guī)定。債權(quán)規(guī)則不可規(guī)范物權(quán)行為，相反亦是。抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，受物權(quán)規(guī)范的調(diào)整，與抵押權(quán)同存的必然是抵押合同關(guān)系。這種關(guān)系很顯然受債法調(diào)整。運(yùn)用上述觀點(diǎn)，我們自然知曉抵押權(quán)和抵押合同之間的關(guān)系。很遺憾，《擔(dān)保法》第41、42條卻沒有分清。該兩條將債權(quán)和物權(quán)混為一談，更遺憾的是，在有關(guān)《擔(dān)保法》的司法解釋中亦未將兩者區(qū)分，導(dǎo)致審判實(shí)踐中類似本案的判決結(jié)果屢屢出現(xiàn)，不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。基于以上，我們認(rèn)為，抵押權(quán)（擔(dān)保物權(quán)）與合同債權(quán)應(yīng)當(dāng)區(qū)分。如果一個(gè)民事行為同時(shí)涉及物權(quán)和合同債權(quán)，那么，除法律規(guī)定的其他需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，應(yīng)當(dāng)以一般合同的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該合同是否生效。涉及到物權(quán)的方面自然按物權(quán)規(guī)范行事，如果物權(quán)方面未按或者未嚴(yán)格按物權(quán)規(guī)定而導(dǎo)致物權(quán)行為無效，則該無效行為不能當(dāng)然地影響到合同債權(quán)的效力。權(quán)利人只能將因物權(quán)行為的無效而導(dǎo)致的損失通過合同債權(quán)來追究債務(wù)人的違約責(zé)任。只有這樣才能最大限度地保護(hù)債權(quán)人（物權(quán)行為中的善意方）的合法權(quán)益，也從另一個(gè)角度體現(xiàn)著《合同法》保護(hù)交易的基本原則。

論述合同的效力

2，求一篇從法律方面看合同效力的論文

希望你滿意！論合同效力民法論文一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及類型；二、合同成立與生效的關(guān)系、特點(diǎn)；三、合同有效：概念、特征及條件；四、合同無效：無效合同的概念、特征、無效的原因、無效合同的分類；五、效力待定的合同：概念、特征、要件及表現(xiàn)類型；六、可撤銷合同：概念、特征及權(quán)利的行使；七、可撤銷合同與無效合同的關(guān)系；八、合同被確認(rèn)無效和被撤銷后的法律后果；九、幾種特定情形下合同效力確認(rèn)的專題討論及評價(jià) 關(guān)鍵詞：合同的成立合同的效力有效合同無效合同效力待定的合同可撤銷的合同履行不能一、合同及合同效力概述《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規(guī)定：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對比來看這兩個(gè)規(guī)定并無任何本質(zhì)的區(qū)別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)”而已。根據(jù)《民法通則》中對合同的定義，有的學(xué)者認(rèn)為該“協(xié)議”一詞應(yīng)包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學(xué)者也認(rèn)為：合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致（2）。這種理解應(yīng)當(dāng)說是比較正確的。那么，當(dāng)事人各方通過訂立合同的方式來進(jìn)行交易，怎樣才能使合同（也就是當(dāng)事人之間的合意）被法律認(rèn)可和保護(hù)，不論是在法學(xué)理論上還是司法實(shí)踐中都應(yīng)著重關(guān)注的一個(gè)重要課題。由于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實(shí)踐中對合同的效力在理論認(rèn)識上的不一致甚至是混亂，使得對其進(jìn)行研究更具有強(qiáng)烈的實(shí)踐指導(dǎo)意義。首先我們必須明確一個(gè)基本前提是，《合同法》的一個(gè)主要目的保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應(yīng)當(dāng)激勵(lì)交易而并不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度地使一個(gè)已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認(rèn)定為無效。同時(shí)，作為私法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應(yīng)充分保護(hù)公民的“自愿”而不必進(jìn)行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護(hù)。《合同法》第8條規(guī)定：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。都具體規(guī)定了對依法成立的合同進(jìn)行法律保護(hù)。因此對合同效力的認(rèn)定就成了國家對合同的認(rèn)可、保護(hù)與干涉的具體內(nèi)容之一。根據(jù)合同法理論、《合同法》的現(xiàn)行規(guī)定及司法實(shí)踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應(yīng)產(chǎn)生四種效力類型的合同，本文根據(jù)不同的效力狀況進(jìn)行相應(yīng)的具體研究。二、合同的成立和生效之所以要對合同的成立與生效作出前置式的討論，乃是因?yàn)槠渲苯訕?gòu)成下文相關(guān)論述的基礎(chǔ)，具有重要的基礎(chǔ)性作用。筆者認(rèn)為，合同的成立和生效應(yīng)為兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實(shí)踐中都有著極其重要的作用。《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。因此有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時(shí)發(fā)生），而否認(rèn)采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學(xué)者認(rèn)為“分離論”存在三個(gè)主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當(dāng)事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價(jià)，當(dāng)成合同的外部因素”，其二便是“誤導(dǎo)了當(dāng)事人，它告訴當(dāng)事人，只要堅(jiān)持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責(zé)任。”其三是“邏輯上錯(cuò)誤，合同成立，意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，但它又可能無效，又怎么能約束當(dāng)事人，讓當(dāng)事人履行合同？”（3）筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)的理由并不充分，首先，根據(jù)《合同法》第44條來看，主要包含了兩個(gè)方面的意思，其一是合同應(yīng)當(dāng)“依法”，其二便是指出了合同生效的時(shí)間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時(shí)間就是合同成立的時(shí)間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時(shí)間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當(dāng)事人沒有約定或者約定不明時(shí)也可適用。在現(xiàn)實(shí)中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時(shí)間，而另定一個(gè)具體時(shí)間才讓合同生效，也得到了法律的承認(rèn)和認(rèn)可?！逗贤ā返?5條、第46條就對此作出了具體的規(guī)定。同時(shí)，該條規(guī)定也強(qiáng)調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)必須“依法”，怎么會誤導(dǎo)當(dāng)事人呢？其次，該書作者對“分離論”的三個(gè)缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而“生效”則體現(xiàn)出了法律對其認(rèn)可和保護(hù)，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價(jià)。第二個(gè)觀點(diǎn)的擔(dān)心也是多余的，因?yàn)橹挥小耙婪ā辈庞锌赡堋吧А?，直接告訴當(dāng)事人在訂立合同時(shí)一定要“依法”，怎么會“誤導(dǎo)當(dāng)事人”？至于第三個(gè)觀點(diǎn)更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能受到法律的支持和保護(hù)，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強(qiáng)制履行或承擔(dān)違約責(zé)任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據(jù)締約過失等責(zé)任請求法律予以保護(hù)。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權(quán)利義務(wù)根本就無法約束當(dāng)事人，哪來什么“邏輯錯(cuò)誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統(tǒng)一論”的例外情形，而且指出：“但即是規(guī)定了經(jīng)批準(zhǔn)、登記才能生效的合同，如果未經(jīng)批準(zhǔn)、登記，對該合同也不能都確認(rèn)為無效，對于其中內(nèi)容合法的合同，審判機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量挽救確認(rèn)其為未生效，讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記，批準(zhǔn)手續(xù)，補(bǔ)辦以后仍應(yīng)確認(rèn)為生效?！保?）等等。合同既然未成立，那么讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記、批準(zhǔn)手續(xù)的依據(jù)何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認(rèn)為合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個(gè)概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實(shí)了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學(xué)者認(rèn)為“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價(jià)，反映了國家對合同的干預(yù)”（5）是不無道理的。至于合同成立的條件，一般認(rèn)為應(yīng)具備以下條件：1、訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人；2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個(gè)階段或過程；3、對主要條款達(dá)成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進(jìn)行表現(xiàn)）。此外，對于實(shí)踐性合同來說還應(yīng)把實(shí)際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。

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3，論述集體合同的法律效力

集體合同的產(chǎn)生除要經(jīng)過雙方代表協(xié)商、職代會審議通過、首席代表簽字程序以外，部門依法對集體合同進(jìn)行審查，是集體合同生效的必經(jīng)程序。集體合同簽訂后，應(yīng)在10日內(nèi)將集體合同文本及有關(guān)說明材料報(bào)送勞動保障部門。勞動保障部門在收到集體合同文本后15個(gè)工作日內(nèi)未提出異議的，集體合同即日生效。報(bào)送單位應(yīng)以適當(dāng)方式予以公布。勞動保障行政部門提出異議，用人單位就異議事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商重新簽訂集體合同的，應(yīng)按照報(bào)送程序重新報(bào)送勞動保障部門審查。集體合同的法律效力是指集體合同的法律約束力。《勞動法》第35條規(guī)定：依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?4條第2款規(guī)定：依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力?？梢姡卜戏梢?guī)定的集體合同，一經(jīng)簽訂就具有法律效力。集體合同的法律效力包括以下幾個(gè)方面： (1)集體合同對人的法律效力：集體合同對人的法律效力是指集體合同對什么人具有法律約束力。根據(jù)中國《勞動法》的規(guī)定，依法簽訂的集體合同對用人單位和用人單位全體勞動者具有約束力。這種約束力表現(xiàn)在：集體合同雙方當(dāng)事人必須全面履行集體合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方都不得擅自變更或解除集體合同。如果集體合同的當(dāng)事人違反集體合同的規(guī)定就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動者個(gè)人與用人單位訂立的勞動合同中有關(guān)勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定。(2)集體合同的時(shí)間效力：集體合同的時(shí)間效力是指集體合同從什么時(shí)間開始發(fā)生效力，什么時(shí)間終止其效力。集體合同的時(shí)間效力通常以其存續(xù)時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，一般從集體合同成立之日起生效。如果當(dāng)事人另有約定的，應(yīng)在集體合同中明確規(guī)定。集體合同的期限屆滿，其效力終止。(3)集體合同的空間效力：集體合同對空間的效力是指集體合同規(guī)定的對于哪些地域、哪些從事同一產(chǎn)業(yè)的勞動者、用人單位所具有的約束力。

集體合同 collective agreement 又稱勞動協(xié)約、團(tuán)體協(xié)約、集體協(xié)約或聯(lián)合工作合同，是企業(yè)與工會簽集體合同的協(xié)商與簽訂訂的以勞動條件為中心內(nèi)容的書面集體協(xié)議。集體合同與勞動合同不同，它不規(guī)定勞動者個(gè)人的勞動條件，而規(guī)定勞動者的集體勞動條件，一般適用于企業(yè)行政（或企業(yè)主）和全體工人、職員，也有的適用于企業(yè)行政（或企業(yè)主）和參加簽訂集體合同的工會成員。基本特征集體合同首先具有一般合同的共同特征，即是平等主體基于平等、自愿協(xié)商而訂立的集體合同和勞動合同規(guī)范雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。除此以外，集體合同還具有其自身特征：(1)集體合同是特定的當(dāng)事人之間訂立的協(xié)議。在集體合同中當(dāng)事人一方是代表職工的工會組織或職工代表；另一方是用人單位。當(dāng)事人中至少有一方是由多數(shù)人組成的團(tuán)體。特別是職工方．必須由工會或職工代表參加，集體合同才能成立。(2)集體合同內(nèi)容包括勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)。在集體合同中，勞動標(biāo)準(zhǔn)是集體合同的核心內(nèi)容，對個(gè)人勞動合同起制約作用：(3)集體合同的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不均衡．其基本上都是強(qiáng)調(diào)用人單位的義務(wù)，如為勞動者提供合法的勞動設(shè)施和勞動條件。(4)集體合同采取要式合同的形式，需要報(bào)送勞動行政部門登記、審查、備案方為有效。(5)集體合同受到國家宏觀調(diào)控計(jì)劃的制約，就效力來說，集體合同效力高于勞動合同，勞動合同規(guī)定的職工個(gè)人勞動條件和勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，不得低于集體合同的規(guī)定。（6）集體合同是一項(xiàng)勞動法律制度；（7）集體合同適用于各類不同所有制企業(yè)；（8）集體合同的訂立，主要通過勞動關(guān)系雙方的代表或雙方的代表組織自行交涉解決；（9）集體合同制度的運(yùn)作十分靈活，沒有固定模式，并且經(jīng)法定程序訂立的集體合同，對勞動關(guān)系雙方具有約束力；（10）集體合同制度必須遵循的一項(xiàng)重要原則，就是勞動關(guān)系雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上相互理解和相互信任。集體合同的法律效力是指集體合同的法律約束力。《勞動法》第35條規(guī)定：依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?4條第2款規(guī)定：依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力。可見，凡符合法律規(guī)定的集體合同，一經(jīng)簽訂就具有法律效力。集體合同的法律效力包括以下幾個(gè)方面： (1)集體合同對人的法律效力：集體合同對人的法律效力是指集體合同對什么人具有法律約束力。根據(jù)中國《勞動法》的規(guī)定，依法簽訂的集體合同對用人單位和用人單位全體勞動者具有約束力。這種約束力表現(xiàn)在：集體合同雙方當(dāng)事人必須全面履行集體合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方都不得擅自變更或解除集體合同。如果集體合同的當(dāng)事人違反集體合同的規(guī)定就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動者個(gè)人與用人單位訂立的勞動合同中有關(guān)勞動條件和勞動報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定。(2)集體合同的時(shí)間效力：集體合同的時(shí)間效力是指集體合同從什么時(shí)間開始發(fā)生效力，什么時(shí)間終止其效力。集體合同的時(shí)間效力通常以其存續(xù)時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，一般從集體合同成立之日起生效。如果當(dāng)事人另有約定的，應(yīng)在集體合同中明確規(guī)定。集體合同的期限屆滿，其效力終止。 (3)集體合同的空間效力：集體合同對空間的效力是指集體合同規(guī)定的對于哪些地域、哪些從事同一產(chǎn)業(yè)的勞動者、用人單位所具有的約束力。

論述集體合同的法律效力

4，關(guān)于合同法的論文

　　目錄：　　一、締約過失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件　?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任的特點(diǎn)　　（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件　　二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別　?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別　?。ǘ┚喖s過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別　　三、關(guān)于合同法締約過失責(zé)任之思考　　（一）締約過失責(zé)任適用范圍　?。ǘ⒕喖s過失責(zé)任表現(xiàn)形式　　對合同法締約過失責(zé)任的思考　　主題詞：合同法締約過失責(zé)任　　內(nèi)容摘要：　　締約過失責(zé)任，也稱之締約上過失責(zé)任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當(dāng)事人帶來損失，也可能一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致對方當(dāng)事人的損失。簡言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這正是合同法上締約過失責(zé)任所要解決的問題，也是締約過失責(zé)任存在的重要意義。締約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯(cuò)致他方受損害均無法解決。為了彌補(bǔ)這一漏洞需要從法律上建立締約過失責(zé)任。又因?yàn)榫喖s過失責(zé)任與合同責(zé)任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過失責(zé)任納入其中，實(shí)是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責(zé)任的特點(diǎn)、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點(diǎn)。為實(shí)踐中適用合同法締約過失責(zé)任，從締約過失責(zé)任適用范圍上把握締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件；在適用時(shí)間上，準(zhǔn)確確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)；在適用空間上，準(zhǔn)確確認(rèn)締約過失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過失責(zé)任的各種表現(xiàn)形式及補(bǔ)償范圍對合同法締約過失責(zé)任的思考。　　對合同法締約過失責(zé)任的思考　　締約過失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任，先合同義務(wù)或直接稱之締約過失。何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認(rèn)為是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，而承擔(dān)的民事責(zé)任。一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任理論是德國法學(xué)家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學(xué)說年報(bào)》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時(shí)的損害賠償》一文中指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)系于締約時(shí)善盡必要的注意。法律所保護(hù)的并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外不受保護(hù)，契約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害 ?！　≡凇逗贤ā奉C布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國并沒有相對完整的締約過失責(zé)任的理論。對締約過失責(zé)任原來的三部合同法（即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》）中也未作出明確的規(guī)定。1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，填補(bǔ)了法律上的空白?！　∫弧⒕喖s過失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件　　（一）締約過失責(zé)任的特點(diǎn)締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是一個(gè)不斷變化的過程，想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想?！　”疚幕就獾谝环N觀點(diǎn)。締約過失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)妫膊划a(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任?！　【喖s過失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對方的信賴?yán)娴膿p失?！　?、締約過失責(zé)任是以民法的誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任?！　?、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)?。根?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯(cuò)一方因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。對于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用；履約準(zhǔn)備費(fèi)用?！　?、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對方的信賴?yán)?。故締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)?！　。ǘ┚喖s過失責(zé)任的構(gòu)成要件　　締約過失責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面。具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個(gè)：　　1、締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中2。締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任?！　?、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任?！　?、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?，不包括履行利益。　?、行為人主觀上必須有過錯(cuò)。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失責(zé)任?！　?、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任?！　《⒕喖s過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別　?。ㄒ唬┚喖s過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別　　違約責(zé)任是我國《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。其與締約過失責(zé)任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，則適用違約責(zé)任，如果雙方不存在有效的合同關(guān)系，則僅能適用締約過失責(zé)任?！　?、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆?dāng)事人的信賴?yán)鎿p失?！　?、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任只能使適用過錯(cuò)責(zé)任原則1。即只有在締約一方有過錯(cuò)的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯(cuò)，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。一方面過錯(cuò)責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過錯(cuò)作為承擔(dān)締約過失責(zé)任。即：確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實(shí)存在過錯(cuò)；另一方面，這種過錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系，以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無過錯(cuò)推定原則。作為例外或補(bǔ)充也適用過錯(cuò)推定原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則對違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯(cuò)在所不問，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認(rèn)。同時(shí)，對于有名合同規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo)，過錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的立法格局?！　。ǘ┕?、誠實(shí)信用原則　　《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時(shí)的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時(shí)公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔(dān)過重的責(zé)任；還表現(xiàn)在極個(gè)別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。誠實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時(shí)起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)?！　≡谄鸩莺贤ㄟ^程中，有的同志提出規(guī)定等價(jià)有償原則。等價(jià)有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價(jià)有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價(jià)值相等的意思。我認(rèn)為在合同法中還是用公平原則代替等價(jià)有償原則為好。等價(jià)有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價(jià)值，而是商品價(jià)格。只有在長時(shí)期的商品交換中，在價(jià)格圍繞著價(jià)值的上下波動之中，才表現(xiàn)出等價(jià)有償?shù)囊?guī)律。公平原則既表現(xiàn)在整個(gè)社會的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個(gè)別的具體的合同之中，任何一個(gè)合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價(jià)有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要?！　‰S著社會的發(fā)展，公平誠實(shí)信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認(rèn)為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實(shí)信用原則包含公平的意思。除合同履行時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則以外，合同法規(guī)定誠實(shí)信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該二條規(guī)定的是締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠實(shí)信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠實(shí)信用原則?！　。ㄈ┳袷胤?、不得損害社會公共利益原則　　《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規(guī)），二是不得損害社會公共利益?！　∽袷胤?，主要指的是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是國家通過強(qiáng)制手段來保障實(shí)施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個(gè)人利益或者團(tuán)體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠(yuǎn)不能適用。依照合同法的規(guī)定，對合同的某個(gè)問題，當(dāng)事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒有約定或者達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，又沒有交易習(xí)慣等可以解決時(shí)，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定?！　〔坏脫p害社會公共利益，相當(dāng)于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)有法律規(guī)定，成為遵守法律的內(nèi)容。但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細(xì)地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏?！　。ㄋ模┖贤哂蟹杉s束力的原則　　《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該條規(guī)定主要適用于合同履行，為什么要寫到合同法第一章一般規(guī)定之中，給予高度重視呢？　　中國在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，由于缺乏搞市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)，管理水平不高，法律意識不強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強(qiáng)調(diào)合同具有法律約束力，現(xiàn)實(shí)意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當(dāng)事人說的。當(dāng)事人訂立合同后，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)，如果違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同具有法律約束力，也是對行政機(jī)關(guān)說的。行政機(jī)關(guān)不得干涉當(dāng)事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機(jī)關(guān)說的。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護(hù)當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實(shí)際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進(jìn)中國的現(xiàn)代化建設(shè)。　　新的合同法，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則，也在合同訂立、變更或者解除等方面維護(hù)這一原則。在合同訂立方面，詳細(xì)規(guī)定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之于過去規(guī)定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同；第78條規(guī)定，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除；第93條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當(dāng)事人一方解除合同的特定情形。　　最后談一下合同法基本原則的表述問題?！逗贤ā返?條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。有人認(rèn)為，有關(guān)合同法基本原則的表述不夠全面。這個(gè)意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達(dá)合同法的每一個(gè)基本原則十分困難，事實(shí)上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢？一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。二是有針對性地作出最難體現(xiàn)該項(xiàng)基本原則特征的規(guī)定。合同法有關(guān)基本原則的表述，采取的是后一辦法。

5，關(guān)于合同法的論文

以下筆者將對這兩種觀點(diǎn)分別予以檢討，并在此基礎(chǔ)上提出自己的看法?！　《⒈嫖?物業(yè)管理合同與相似民法制度[8]　　（一）、物業(yè)管理合同與委托合同　　先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征?！　?、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體。　　2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)?！　?、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。　　4、委托合同有有償、無償之分?！　?、受委托人在處理委托事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！　?、委托人和受委托人可以隨時(shí)解除委托合同。[9]　　對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別：　　1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，同時(shí)對于一個(gè)大型的住宅區(qū)而言，如果每一個(gè)業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持?？梢钥闯?，物業(yè)管理事項(xiàng)與被委托事務(wù)存有明顯差別。　　2、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。”這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同約定的范圍、項(xiàng)目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨(dú)立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實(shí)義務(wù)?！　?、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失?！倍飿I(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任。　　4、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當(dāng)事人達(dá)成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同，并且一般要求要采用物業(yè)管理示范文本，最終合同的相關(guān)內(nèi)容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督?！　?、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時(shí)間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個(gè)服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進(jìn)行的，如果物業(yè)管理合同簽署的期間較短，就可能因物業(yè)管理公司追求短期效應(yīng)，采取不恰當(dāng)?shù)姆绞綇氖挛飿I(yè)管理，從而不利于物業(yè)管理設(shè)施的長期保養(yǎng)。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時(shí)解除合同　　6、兩種合同采用的報(bào)酬支付方式不同，物業(yè)管理收費(fèi)的方式與委托合同不同。物業(yè)管理收費(fèi)方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納。而委托合同所規(guī)定的費(fèi)用是將處理事務(wù)的費(fèi)用與給委托人的報(bào)酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費(fèi)用可以預(yù)付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報(bào)酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報(bào)酬，這種支付費(fèi)用及報(bào)酬的方式顯然與物業(yè)管理收費(fèi)有著巨大的差別?！　?、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認(rèn)定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標(biāo)對象。　　8、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。　　從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠(yuǎn)非委托合同之一種，現(xiàn)在實(shí)踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系，對于實(shí)踐中物業(yè)管理糾紛的解決貽害不淺?！　。ǘ┪飿I(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為　　代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。[10]代理為一項(xiàng)民法上擴(kuò)張和補(bǔ)充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實(shí)踐中有些人認(rèn)物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認(rèn)為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實(shí)也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個(gè)方面予以澄清?！　∈紫?，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)[11]，在上文中，筆者已經(jīng)用足夠的篇幅表明了物業(yè)管理合同不是一種委托合同，退一步說，即便在物業(yè)管理合同中有相關(guān)的委托條款，但其一，此不能作為對整個(gè)合同定性的依據(jù)，其二，理論通說皆認(rèn)委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為自當(dāng)不同。　　其次，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動。　　再次，民法理論皆認(rèn)代理人獲得相應(yīng)的報(bào)酬系基于委托合同，而代理行為非為營利性行為，這一點(diǎn)與物業(yè)管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽(yù)為前提的，否則，相對人就不能安全地進(jìn)行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽(yù)?，F(xiàn)代社會，物業(yè)管理向規(guī)范化和品牌化方向發(fā)展，如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進(jìn)行的一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽(yù)，在這種代理結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實(shí)際。[12]　　最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨(dú)立意志為前提的，在具體事項(xiàng)的管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點(diǎn)也與代理存在重大差異。

6，求一篇從法律方面看合同效力的論文

希望你滿意！論合同效力民法論文一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及類型；二、合同成立與生效的關(guān)系、特點(diǎn)；三、合同有效：概念、特征及條件；四、合同無效：無效合同的概念、特征、無效的原因、無效合同的分類；五、效力待定的合同：概念、特征、要件及表現(xiàn)類型；六、可撤銷合同：概念、特征及權(quán)利的行使；七、可撤銷合同與無效合同的關(guān)系；八、合同被確認(rèn)無效和被撤銷后的法律后果；九、幾種特定情形下合同效力確認(rèn)的專題討論及評價(jià) 關(guān)鍵詞：合同的成立合同的效力有效合同無效合同效力待定的合同可撤銷的合同履行不能一、合同及合同效力概述《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規(guī)定：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對比來看這兩個(gè)規(guī)定并無任何本質(zhì)的區(qū)別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)”而已。根據(jù)《民法通則》中對合同的定義，有的學(xué)者認(rèn)為該“協(xié)議”一詞應(yīng)包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學(xué)者也認(rèn)為：合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致（2）。這種理解應(yīng)當(dāng)說是比較正確的。那么，當(dāng)事人各方通過訂立合同的方式來進(jìn)行交易，怎樣才能使合同（也就是當(dāng)事人之間的合意）被法律認(rèn)可和保護(hù)，不論是在法學(xué)理論上還是司法實(shí)踐中都應(yīng)著重關(guān)注的一個(gè)重要課題。由于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實(shí)踐中對合同的效力在理論認(rèn)識上的不一致甚至是混亂，使得對其進(jìn)行研究更具有強(qiáng)烈的實(shí)踐指導(dǎo)意義。首先我們必須明確一個(gè)基本前提是，《合同法》的一個(gè)主要目的保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應(yīng)當(dāng)激勵(lì)交易而并不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度地使一個(gè)已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認(rèn)定為無效。同時(shí)，作為私法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應(yīng)充分保護(hù)公民的“自愿”而不必進(jìn)行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護(hù)?！逗贤ā返?條規(guī)定：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。都具體規(guī)定了對依法成立的合同進(jìn)行法律保護(hù)。因此對合同效力的認(rèn)定就成了國家對合同的認(rèn)可、保護(hù)與干涉的具體內(nèi)容之一。根據(jù)合同法理論、《合同法》的現(xiàn)行規(guī)定及司法實(shí)踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應(yīng)產(chǎn)生四種效力類型的合同，本文根據(jù)不同的效力狀況進(jìn)行相應(yīng)的具體研究。二、合同的成立和生效之所以要對合同的成立與生效作出前置式的討論，乃是因?yàn)槠渲苯訕?gòu)成下文相關(guān)論述的基礎(chǔ)，具有重要的基礎(chǔ)性作用。筆者認(rèn)為，合同的成立和生效應(yīng)為兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實(shí)踐中都有著極其重要的作用?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。因此有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時(shí)發(fā)生），而否認(rèn)采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學(xué)者認(rèn)為“分離論”存在三個(gè)主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當(dāng)事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價(jià)，當(dāng)成合同的外部因素”，其二便是“誤導(dǎo)了當(dāng)事人，它告訴當(dāng)事人，只要堅(jiān)持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責(zé)任?！逼淙恰斑壿嬌襄e(cuò)誤，合同成立，意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，但它又可能無效，又怎么能約束當(dāng)事人，讓當(dāng)事人履行合同？”（3）筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)的理由并不充分，首先，根據(jù)《合同法》第44條來看，主要包含了兩個(gè)方面的意思，其一是合同應(yīng)當(dāng)“依法”，其二便是指出了合同生效的時(shí)間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時(shí)間就是合同成立的時(shí)間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時(shí)間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當(dāng)事人沒有約定或者約定不明時(shí)也可適用。在現(xiàn)實(shí)中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時(shí)間，而另定一個(gè)具體時(shí)間才讓合同生效，也得到了法律的承認(rèn)和認(rèn)可?！逗贤ā返?5條、第46條就對此作出了具體的規(guī)定。同時(shí)，該條規(guī)定也強(qiáng)調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)必須“依法”，怎么會誤導(dǎo)當(dāng)事人呢？其次，該書作者對“分離論”的三個(gè)缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而“生效”則體現(xiàn)出了法律對其認(rèn)可和保護(hù)，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價(jià)。第二個(gè)觀點(diǎn)的擔(dān)心也是多余的，因?yàn)橹挥小耙婪ā辈庞锌赡堋吧А?，直接告訴當(dāng)事人在訂立合同時(shí)一定要“依法”，怎么會“誤導(dǎo)當(dāng)事人”？至于第三個(gè)觀點(diǎn)更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能受到法律的支持和保護(hù)，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強(qiáng)制履行或承擔(dān)違約責(zé)任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據(jù)締約過失等責(zé)任請求法律予以保護(hù)。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權(quán)利義務(wù)根本就無法約束當(dāng)事人，哪來什么“邏輯錯(cuò)誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統(tǒng)一論”的例外情形，而且指出：“但即是規(guī)定了經(jīng)批準(zhǔn)、登記才能生效的合同，如果未經(jīng)批準(zhǔn)、登記，對該合同也不能都確認(rèn)為無效，對于其中內(nèi)容合法的合同，審判機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量挽救確認(rèn)其為未生效，讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記，批準(zhǔn)手續(xù)，補(bǔ)辦以后仍應(yīng)確認(rèn)為生效?！保?）等等。合同既然未成立，那么讓當(dāng)事人補(bǔ)辦登記、批準(zhǔn)手續(xù)的依據(jù)何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認(rèn)為合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個(gè)概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實(shí)了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學(xué)者認(rèn)為“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價(jià)，反映了國家對合同的干預(yù)”（5）是不無道理的。至于合同成立的條件，一般認(rèn)為應(yīng)具備以下條件：1、訂約主體應(yīng)為雙方或多方當(dāng)事人；2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個(gè)階段或過程；3、對主要條款達(dá)成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進(jìn)行表現(xiàn)）。此外，對于實(shí)踐性合同來說還應(yīng)把實(shí)際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。

合同效力是一個(gè)好大的問題。關(guān)于合同效力，建議從有效、無效、效力待定、可變更撤銷合同等多方面入手研究。尤其是，關(guān)于合同從擬締約之處，到最終履行的過程中，各個(gè)階段的效力研究問題，這是一個(gè)系統(tǒng)性問題，關(guān)聯(lián)成立、生效、合同形式、法律責(zé)任等等，如果單就合同效力問題展開研究，那么恐怕沒有十萬字是說不出一個(gè)大概的，建議你選擇一個(gè)相對小一些的專題論述。我國合同制度中的漏洞和不足，建議你搜索查詢。該論題尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注國外先進(jìn)立法的做法，橫向比較外域法，對寫好文章極有幫助。最后，解答一下我認(rèn)為我國合同制度中關(guān)于效力問題的幾點(diǎn)不足1、無效合同，目前解釋為違反強(qiáng)制定法律、法規(guī)規(guī)定方為無效，那么強(qiáng)制性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分是一個(gè)叫前沿課題。2、無效合同的可訴性，大量案件中存在為實(shí)現(xiàn)某目的要求確認(rèn)合同無效的情況，則法院在審理個(gè)案過程中如何把握和引導(dǎo)當(dāng)事人訴求的問題。3、效力待定合同的認(rèn)定和相應(yīng)期間問題。4、新舊法律中關(guān)于無效、效力待定、可變更撤銷合同的規(guī)范沖突問題，比如民法通則與合同法之間，擔(dān)保法與物權(quán)法之間等等。研究法律是一項(xiàng)非常耗神但有充滿趣味的工作，祝你學(xué)而有成。

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合同的相對性及其突破引言：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責(zé)原則，這里的合同相對性，又稱合同關(guān)系的相對性，是合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的重要特征之一。傳統(tǒng)的合同相對性理論認(rèn)為，合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三e68a843231313335323631343130323136353331333332623963人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項(xiàng)，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無效。然而，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，商業(yè)貿(mào)易空前繁榮，嚴(yán)格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現(xiàn)司法公正，社會經(jīng)濟(jì)生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，提高社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，各國都在一定程度上擴(kuò)張了合同的效力范圍，表現(xiàn)在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現(xiàn)了許多合同相對性的例外情況，有學(xué)者將其稱為“合同相對性的突破”，本文將從合同相對性的歷史演進(jìn)和突破表現(xiàn)對其略作探討關(guān)鍵詞：合同相對性突破正文：一、合同相對性的歷史演進(jìn) 合同相對性原則，在學(xué)理上沒有一個(gè)統(tǒng)一的解釋，目前比較權(quán)威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護(hù)。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的“債的相對性”理論，認(rèn)為債是當(dāng)事人一方請求他方為給付行為的法律關(guān)系，債權(quán)是只能對特定人產(chǎn)生效力的請求權(quán)。這種由特定權(quán)利人向特定義務(wù)人請求為或不為特定行為的特性，就是“債的相對性”。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項(xiàng)，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則合同無效。這一規(guī)則對現(xiàn)代大陸法系的債法產(chǎn)生了很大影響，理論上，都將其視為債權(quán)自身性質(zhì)所決定的一種當(dāng)然原則。二、合同相對性的突破表現(xiàn)：合同相對性確立以后，由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了更好地保護(hù)債權(quán)人和第三人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，現(xiàn)代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規(guī)則已有所突破，合同相對性理論也同時(shí)得到發(fā)展和完善。（一）第三人侵害債權(quán) 所謂第三人侵害債權(quán)一般是指合同外的第三人明知合同債權(quán)的存在，仍然故意以損害他人債權(quán)為目的，實(shí)施某種侵權(quán)行為，致使債權(quán)人的債權(quán)部分或全部不能實(shí)現(xiàn)并致債權(quán)人損害的行為。侵害債權(quán)的情況在實(shí)務(wù)中時(shí)有發(fā)生，但我國現(xiàn)行法律沒有確立第三人侵害債權(quán)制度。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，由于經(jīng)濟(jì)活動日益密切，民事行為之間的關(guān)聯(lián)性不斷增大，各種權(quán)利相互沖突、相互影響的機(jī)率也隨之增多，如果債權(quán)受到第三人的侵害，僅僅因?yàn)閭鶛?quán)是相對權(quán)而不賦予債權(quán)人基于侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，則債權(quán)人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟(jì)的法理。但是，第三人侵害債權(quán)的范圍應(yīng)該嚴(yán)格受到控制，侵害債權(quán)應(yīng)同時(shí)具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權(quán)。如果是不合法債權(quán)，即使侵害了，也不用承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榉欠▊鶛?quán)不受法律保護(hù)。第二，第三人實(shí)施的侵權(quán)行為具有違法性，并致使合同債務(wù)不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導(dǎo)致合同不能履行，也不構(gòu)成第三人侵害債權(quán)，而是要承擔(dān)其他的刑事責(zé)任。相應(yīng)的，合同不能履行并非是第三人的非法行為所致，也不構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關(guān)系時(shí)，才構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。 (二)債權(quán)保全制度。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，一些債務(wù)人為了逃避債務(wù)，或隱匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、或低價(jià)轉(zhuǎn)讓乃至無償贈與財(cái)產(chǎn)，或怠于行使自己的債權(quán)乃至放棄自己的債權(quán)，這些行為均嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的利益。但按照傳統(tǒng)的合同相對性原則，由于債權(quán)人不能將自己的意志滲透到債務(wù)人與第三人的合同行為中，影響債務(wù)人與第三人的“契約自由”，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導(dǎo)致整個(gè)合同領(lǐng)域交易安全的喪失，于是，為了在債務(wù)人的意思自治和債權(quán)人的期待利益間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，維護(hù)誠信原則，便自然地產(chǎn)生了債的保全制度。此制度的基本原理在于，賦予債權(quán)人對債務(wù)人或相關(guān)第三人享有一定的權(quán)利一—代位權(quán)和撤消權(quán)。其中代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利并危及債權(quán)時(shí)，債權(quán)人得以自己的名義行使該權(quán)利，請求第三人履行義務(wù)。撤消權(quán)則是指債務(wù)人為逃避債務(wù)將自身財(cái)產(chǎn)無償贈與或以不當(dāng)?shù)蛢r(jià)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，債權(quán)人得向法院申請撤消，宣告行為無效。（三）“租賃權(quán)的物權(quán)化” 我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”即出租方將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時(shí)租賃合同對新的所有權(quán)方繼續(xù)有效。這是民法理論上的“買賣不破租賃”規(guī)則，使得依據(jù)租賃合同產(chǎn)生的租賃權(quán)(債權(quán))具有對抗第三人的物權(quán)的效力。根據(jù)債的相對性，租賃合同應(yīng)只對出租人和承租人有效，當(dāng)?shù)谌速I受租賃標(biāo)的成為不動產(chǎn)所有人時(shí)，買受人非租賃合同的締約人，故不應(yīng)受合同約束，得隨時(shí)取回租賃標(biāo)的物。但第二次世界大戰(zhàn)后，隨著城市擴(kuò)張、房荒問題的出現(xiàn)，各國為解決社會矛盾，多設(shè)定“買賣不破租賃”的例外規(guī)定，即出租人將租賃標(biāo)的物讓于第三人時(shí)，原租賃合同對受讓人繼續(xù)有效。最初《德國民法典》第571條規(guī)定“買賣不破租賃”規(guī)則適用于土地租賃，后擴(kuò)及一切不動產(chǎn)。（四）附保護(hù)第三人作用的合同 “附保護(hù)第三人作用的制度”的意思是指特殊關(guān)系的第三人因債務(wù)人債的履行而受到損害時(shí)，不但可以向債務(wù)人主張侵權(quán)責(zé)任，而且可突破債的相對性，要求債務(wù)人承擔(dān)合同上的責(zé)任，以更好地保護(hù)其利益，此種請求權(quán)的基礎(chǔ)建立在基于誠信原則而發(fā)生的保護(hù)、照顧等合同附隨義務(wù)之上。也就是說，債務(wù)人所負(fù)的合同上的義務(wù)，不但指向債權(quán)人，而且指向與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人。這是德國判例與學(xué)說創(chuàng)立了“附保護(hù)第三人作用之契約”制度，以加強(qiáng)保護(hù)與債權(quán)人具有特殊關(guān)系第三人的利益。該制度雖加強(qiáng)了對第三人的保護(hù)，但也有加重債務(wù)人責(zé)任之虞，故第三人的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制，通說認(rèn)為第三人包括親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)的人”。因而，我們可以看出，“附保護(hù)第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相對性原則。（五）債權(quán)不可侵性理論的建立。依傳統(tǒng)理論，物權(quán)是可對標(biāo)的物直接支配的絕對權(quán)，可以對任何第三人主張權(quán)利，并得排除任何第三人對物權(quán)的妨害；債權(quán)是僅得向特定當(dāng)事人請求給付的相對權(quán)，不能向第三人主張權(quán)利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護(hù)債權(quán)免受不法行為的侵害，有必要進(jìn)一步建立新的權(quán)利理論，[3]故學(xué)者主張承認(rèn)債權(quán)的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創(chuàng)立了第三人侵害債權(quán)的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數(shù)月的合同，并規(guī)定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認(rèn)為被告Gye侵害合同關(guān)系乃不法行為，應(yīng)向原告Lumley承擔(dān)責(zé)任。此后，該判例所創(chuàng)立的第三人不法侵害債權(quán)理論為多國接受。不法侵害債權(quán)，指第三人故意損害他人債權(quán)為目的，妨害債務(wù)人履行債務(wù)的行為。[4]根據(jù)債權(quán)不可侵理論，不法侵害債權(quán)的行為發(fā)生后，債權(quán)人得以債權(quán)為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責(zé)任，這使債的效力得到擴(kuò)張，及于一切侵害債權(quán)的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。（六）關(guān)于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設(shè)定權(quán)利的合同。此種合同的法律特征為：（1）第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同一種，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，第三人和債權(quán)人均可以請求其承擔(dān)責(zé)任。正是由于第三人利益的合同將對第三人發(fā)生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。（七）代為清償代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關(guān)系的第三人，代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)而在其清償范圍內(nèi)取得債權(quán)人權(quán)利的制度。第三人的代為清償行為，可基于法律的規(guī)定，也可基于當(dāng)事人之間的約定，但不管出于何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務(wù)人履行的債務(wù)，突破了債務(wù)履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償后，于其清償范圍內(nèi)，取得債權(quán)人的地位和權(quán)利，對債務(wù)人享有求償權(quán)，突破了債權(quán)請求主體相對性的限制。當(dāng)然，以代為清償?shù)姆绞酵黄苽南鄬π?，并非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質(zhì)可由第三人清償；(2)債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有不得由第三人清償?shù)奶貏e約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權(quán)人債務(wù)人利益。（八）披露制度的確認(rèn)。我國《合同法》第403條規(guī)定受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，受托人因第三人的原因不履行義務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人，主張其權(quán)利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。此外，代理、保險(xiǎn)、信托作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨(dú)立的制度；同時(shí)，債的轉(zhuǎn)讓也被視作合同相對性原則的例外。三、突破合同相對性的本質(zhì)綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及于第三人的問題，主要涵蓋以下三個(gè)方面：首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。而在債權(quán)物權(quán)化的情形中，第三人可以租賃權(quán)對抗房屋買受人。又如在“附保護(hù)第三人作用的契約”中，第三人可以請求債務(wù)人承擔(dān)合同責(zé)任，而許多國家則直接賦予了消費(fèi)者直接起訴生產(chǎn)者的訴權(quán)。其次，合同權(quán)利義務(wù)涉及第三人。合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利，承擔(dān)合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在為第三人利益合同中，當(dāng)事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經(jīng)第三人同意為其設(shè)定給付義務(wù)；在債權(quán)保全中，合同權(quán)利與義務(wù)同樣對第三人產(chǎn)生了約束力；債權(quán)的轉(zhuǎn)讓則將合同權(quán)利或義務(wù)直接涉及第三人。第三，合同責(zé)任涉及第三人。合同義務(wù)的相對性必然決定合同責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。從這一點(diǎn)上看，上述突破情形只有“附保護(hù)第三人作用的契約”突破了合同責(zé)任的相對性，使生產(chǎn)者對消費(fèi)者直接承擔(dān)違約責(zé)任。各國多通過嚴(yán)格區(qū)分違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任來解決合同相對性所面臨的困難，如產(chǎn)品責(zé)任制度、第三人侵害債權(quán)制度。然而，合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責(zé)任。如在保證合同中，當(dāng)被保證的債務(wù)人一方不履行合同義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以直接請求保證人履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任。再如，債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同中，由第三人取代債務(wù)人成為合同關(guān)系的主體，新債務(wù)人將承擔(dān)全部債務(wù)?？梢哉J(rèn)為只有當(dāng)?shù)谌俗栽赋袚?dān)合同義務(wù)成為合同當(dāng)事人，才負(fù)違約責(zé)任。史尚寬先生曾言：由個(gè)人自覺，及于社會自覺，契約之意義及價(jià)值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應(yīng)該確立以合同相對性原則主體，同時(shí)，承認(rèn)合同相對性的突破，更加充分、完善的保護(hù)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。而確立這種模式的意義：一方面，加強(qiáng)債權(quán)的保護(hù)，擴(kuò)張了債的效力，承認(rèn)債的發(fā)生、履行方式的多樣性，促進(jìn)了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社會財(cái)富增長和社會進(jìn)步；另一方面，在債的關(guān)系與社會其他關(guān)系的互動層面上，由極端地強(qiáng)調(diào)合同自由、尊崇意思自治不受干預(yù)，轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫳鐣幼⒅睾贤?dāng)事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規(guī)定，合同法作為規(guī)范合同關(guān)系的一般法，理應(yīng)對第三人利益合同做出具體規(guī)定，所以，從世界各國和地區(qū)為第三人利益合同的發(fā)展分析，以及從我國的實(shí)際需要出發(fā)，我國立法確有進(jìn)一步完善的必要。

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